BSG: DocMorris darf nicht Rosinen picken

Berlin -

DocMorris versucht vergeblich, früher gezahlte Abschläge von den Herstellern zurückzufordern. Vor dem Bundessozialgericht (BSG) musste die niederländische Versandapotheke eine weitere Schlappe einstecken. Die Kasseler Richter lehnten es ab, sich erneut mit der Frage zu befassen. Auch das zwischenzeitlich ergangene EuGH-Urteil zu Rx-Boni ändere daran nichts. Für DocMorris geht es nicht nur um knapp 1,4 Millionen Euro – die BSG-Entscheidung könnte auch ein Fingerzeig für aktuelle Verfahren zur Erstattung des Herstellerabschlags sein.

DocMorris hatte in den Anfangsjahren direkt mit den Krankenkassen abgerechnet. Weil die Versandapotheke aber erst 2010 dem Rahmenvertrag beigetreten war, verweigerten mehrere Hersteller die Erstattung des Herstellerabschlags. Das BSG hatte den Unternehmen recht gegeben. DocMorris war mit Verfassungsbeschwerden gegen die Entscheidungen jeweils in Karlsruhe gescheitert, zuletzt im März 2016.

In einem weiteren Verfahren hatte das Hessische Landessozialgericht (LSG) zugunsten des Herstellers entschieden. Wegen der inzwischen geklärten Rechtsfrage wurde keine Revision zum BSG zugelassen. Dagegen hatte DocMorris Beschwerde in Kassel eingelegt – allerdings ohne Erfolg: Mit einem jetzt veröffentlichten Beschluss vom 29. November hat das BSG die Versandapotheke abgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde sei in Teilen bereits unzulässig, im Übrigen aber unbegründet, heißt es im Beschluss.

DocMorris hatte von dem beklagten Hersteller die Abschläge für die Jahre 2003 bis 2008 zurückgefordert – insgesamt 1.374.778,07 Euro plus Zinsen. Das BSG begründet seine Abfuhr so: „Diese Fragen haben keine grundsätzliche Bedeutung mehr, da sie bereits höchstrichterlich entschieden sind.“ Das BSG hatte sich mit dem Thema bereits in den Jahren 2008, 2009 und 2013 befasst. Demnach hat Anspruch auf Erstattung der Herstellerabschläge nur, wer nach dem Rahmenvertrag mit den Kassen abrechnet. Das hat DocMorris zu dieser Zeit unstreitig nicht getan.

Das BSG hatte seine früheren Entscheidungen unter anderem damit begründet, dass sich DocMorris – ohne dem Rahmenvertrag beigetreten zu sein – auch nicht an die deutschen Preisvorschriften halten müsse. Die Versandapotheke könne aber keine Rosinenpickerei betreiben und beide Vorteile für sich in Anspruch nehmen. Der Gemeinsame Senat der obersten Bundesgerichte hatte dann 2012 entschieden, dass die Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) sehr wohl auch für ausländische Versender gilt – und war damit der Linie des Bundesgerichtshofs (BGH) gefolgt.

Im Oktober entschied der EuGH, dass die Preisbindung nicht mit der Warenverkehrsfreiheit innerhalb der EU vereinbar ist – DocMorris wurde also von der AMPreisV freigesprochen. Aus Sicht des BSG hat diese Entscheidung aber nichts mit der Frage der Herstellerabschläge zu tun. Diese Frage sei entschieden und müsse auch nicht dem EuGH vorgelegt werden.

Eine Diskriminierung sei auch deshalb nicht ersichtlich, weil DocMorris dem Rahmenvertrag hätte beitreten können. „Ohne die Unterwerfung unter dieses Gesamtsystem erlangte die Klägerin Wettbewerbsvorteile, die nach der Rechtsprechung des EuGH für im Ausland ansässige Apotheken zwar gerechtfertigt sind. Das spricht aber nicht dafür, dass ausländischen Apotheken zusätzlich zu diesen Wettbewerbsvorteilen noch die sich aus dem deutschen Arzneimittelpreisrecht ergebenden Vorteile zu gewähren sind, solange diese Apotheken das Arzneimittelpreisrecht nicht insgesamt akzeptieren“, heißt es im BSG-Beschluss.

Die von DocMorris erneut vorgetragenen Ausführungen zum Verfassungsrecht beeindruckten das BSG ebenfalls nicht. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) habe in nunmehr drei Fällen die Beschwerden der Versandapotheke nicht angenommen. Demnach sei „fernliegend, einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art 12 GG darin zu sehen, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Privatautonomie frei ausgehandelte Rabatte nicht an Dritte weitergeben könne, zumal das von der Beschwerdeführerin gewählte Geschäftsmodell auch bei Nichtweitergabe der Rabatte noch mit einem Wettbewerbsvorteil verbunden gewesen ist“. Weitere vermeintliche Verfahrensmängel erkannte das BSG als Revisionsgrund ebenfalls nicht an.

Unabhängig von diesem Verfahren muss DocMorris aktuell wieder um die Erstattung des Herstellerabschlags fürchten. Weil sich die Versandapotheke nach dem EuGH-Urteil nicht an die Preisbindung – und damit nicht an die Vorgabe des Rahmenvertrags – hält, hat sie etwa aus Sicht von Kohlpharma auch keinen Anspruch auf den Abschlag. Der Importeur will bereits erstattete Herstellerabschläge zurückklagen.

Die Entscheidung des BSG hat zwar einen anderen Hintergrund, da DocMorris zwischenzeitlich dem Rahmenvertrag beigetreten ist. Trotzdem dürfte der Beschluss aus Kassel für die Sache von Kohlpharma nicht hinderlich sein. Und dem Vernehmen nach planen weitere Hersteller, dem Vorbild des Importeurs zu folgen und die Rabatte entweder zurückzufordern oder zumindest künftig nicht mehr zu erstatten.