So könnte Deutschland das EuGH-Urteil aushebeln

Berlin -

Nach dem EuGH-Urteil sind die EU-Versender sofort in die Vollen gegangen und bieten hohe Boni auf Rezept. Endgültig gelesen ist die Messe aber aus Sicht von Fabian Virkus von der Kanzlei Hönig & Partner noch nicht. Der Leipziger Rechtsanwalt sieht Möglichkeiten, wie das Rx-Boni-Verbot doch durchgesetzt werden kann – und zwar für alle.

Zunächst stellt Virkus klar, dass die Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) mit dem EuGH-Urteil nicht aufgehoben ist. Das könne nur der deutsche Gesetzgeber oder das Bundesverfassungsgericht (BVerfG). „Machen diese von ihren Kompetenzen keinen Gebrauch, bleibt das deutsche Recht in Kraft, selbst wenn es gegen europäisches Recht verstößt“, so Virkus gegenüber APOTHEKE ADHOC. Dies stelle im Übrigen keine Besonderheit dar, sondern passiere fortdauernd.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf (OLG) hatte den Streit um DocMorris-Boni zwischen der Deutschen Parkinson Vereinigung (DPV) und der Wettbewerbszentrale dem EuGH zur Vorabentscheidung in Luxemburg vorgelegt. Nun geht der Fall zurück nach Düsseldorf. Das OLG ist in den Vorlagefragen an die Vorgabe des EuGH gebunden.

Trotzdem ist Virkus zufolge vor Gericht das letzte Wort noch nicht gesprochen. Die Wettbewerbszentrale könne ihr Glück immer noch in der Revision vor dem Bundesgerichtshof (BGH) versuchen. Dieser hatte bereits 2012 gemeinsam mit dem Bundessozialgericht (BSG) entschieden, dass die Arzneimittelpreisverordnung mit dem europäischen Recht vereinbar ist, und daran in einer Vielzahl von Urteilen festgehalten. „Wie der BGH den Widerspruch zwischen seiner eigenen Auffassung und der des EuGH auflöst, ist noch nicht absehbar“, so Virkus.

Helfen könnte dem Rechtsanwalt zufolge eine Anpassung des Arzneimittelgesetzes (AMG) und der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) durch den deutschen Gesetzgeber. „Da die letzte Instanz ihre Entscheidungen nur nach der aktuellen Gesetzeslage treffen darf, könnte der BGH die Entscheidung des EuGH mit dem Argument, die AMPreisV sei längst geändert und die Entscheidung des EuGH nicht mehr aktuell, einfach übergehen“, so Virkus.

Bundesgesundheitsminister Hermann Gröhe (CDU) hatte beim Deutschen Apothekertag (DAT) in der vergangenen Woche angekündigt, er werde das Urteil sorgfältig prüfen. Gestern bekräftigte er dies noch einmal nach der Entscheidung: Für die Bundesregierung habe die Sicherstellung der flächendeckenden und wohnortnahen Arzneimittelversorgung oberste Priorität, hieß es. Zu einem möglichen Rx-Versandverbot gab es jedoch keine Aussage.

Eine politische Lösung könnte sich also hinziehen: „Reagiert der deutsche Gesetzgeber nicht schnell genug, könnte ein Trick aus dem Verfassungsrecht helfen: einer Vorlage der Entscheidung vom BGH an das Bundesverfassungsgericht“, so Virkus. „Dieses könnte wiederum feststellen, dass der EuGH seine Kompetenzen überschritten hat und dass dessen Entscheidung nicht zu übernehmen ist.“

Als Ansatzpunkt könnte laut Virkus ausgerechnet die Begründung des EuGH herhalten: „Dieser hatte die Erwägungen des deutschen Gesetzgebers mit der Behauptung beiseite geschoben, diese seien nicht zweckmäßig, und stattdessen eigene Erwägungen angestellt. Nach deutschem Recht ist dies Gerichten aber verwehrt.“

Gerichte dürften nur überprüfen, ob die einem Gesetz zugrunde liegenden Annahmen und Erwägungen offensichtlich ungeeignet sind, den angestrebten Zweck zu verwirklichen. „Ansonsten sind Erwägungen und Motive des Gesetzgebers durch die Gerichte hinzunehmen, selbst wenn Richter diese für falsch hielten“, erklärt Virkus die sogenannte Einschätzungsprärogative. Bis vor Gericht das letzte Wort gesprochen wird, können laut Virkus noch einige Jahre vergehen.

Deutsche Apotheken könnten sich bis dahin jedenfalls nicht auf die Entscheidung aus Luxemburg berufen. Denn die AMPreisV diskriminiere nach Meinung des EuGH nur ausländische Marktteilnehmer. Entscheidet das OLG jetzt erwartungsgemäß zugunsten von DocMorris, entfaltet dieses Urteil laut Virkus seine Wirkung nur zwischen den konkreten Parteien des Rechtsstreits. Alle anderen Marktteilnehmer blieben weiterhin an die AMPreisV gebunden und müssten eigene Prozesse anstreben. Zumindest einige deutsche Versandapotheken haben genau das vor.