Bornkamm: „Wir müssen eine Grenze ziehen“ Alexander Müller, 08.05.2013 14:12 Uhr
Die Apotheker mussten warten: Bevor es vor dem Bundesgerichtshof (BGH)
heute um Rx-Boni ging, haben die Richter um den Vorsitzenden Professor
Dr. Joachim Bornkamm erst noch Einkaufswagen in Augenschein genommen –
ein Streit um Gebrauchsmuster. Mit einer Stunde Verspätung ging es
endlich los: Gemeinsam wurde die Rx-Bonusmodelle der Versandapotheke
Mycare und des Thüringer Apothekers Walter Luft verhandelt. Die
BGH-Richter ließen sich nicht in die Karten schauen. Nur eines ist klar:
Ein komplettes Verbot der Boni wird der BGH auch diesmal nicht
verhängen.
Bornkamm wollte im wahrsten Sinne kurzen Prozess machen: Eine Einführung ersparte er sich, das Feld sei durch die älteren Entscheidungen des Senats aus dem Jahr 2010 bestellt: „Jetzt geht es um Detailfragen: Wo ist die Grenze für die Spürbarkeit anzusetzen und gilt diese bezogen auf das Rezept oder auf das Arzneimittel?“
Gegen beide Apotheken war die Wettbewerbszentrale vorgegangen. Deren Anwalt Dr. Frank Seiler trug vor, dass eine Beeinflussung der Patienten auch laut der früheren BGH-Entscheidungen ausgeschlossen werden müsse. Demnach komme es darauf an, welche Prämie insgesamt angeboten werde, so Seiler. Apotheker Luft habe jedoch blickfangmäßig damit geworben, dass die Kunden bis zu drei Euro pro Rezept sparen könnten.
Rechtsanwalt Dr. Thomas von Plehwe, der Luft vertrat, hielt dagegen: „Mit einem Euro pro Arzneimittel bewegen wir uns ganz klar im Bereich der Petitessen und Bagatellen.“ Die Vorinstanz habe sehr nachvollziehbar darauf abgestellt, dass die äußere Form der Verordnung ausgeblendet werden müsse. Es spiele keine Rolle, ob drei Arzneimittel auf einem Rezept oder auf drei Einzelrezepten verordnet seien. „Inhalt vor der Form“, so Plehwe.
Seiler machte noch einen anderen Punkt stark: Wenn man die Prämien doch als Geldbeträge in Euro und Cent verstehen würde, könnte man diese nach dem HWG komplett verbieten. Denn danach seien Zuwendungen unzulässig, wenn die gegen die Preisvorschriften verstießen.
Der Vorteil bei dieser Sichtweise wäre Seiler zufolge, dass der BGH seine Rechtsprechung in Einklang mit dem Berufsrecht bringen könnte. Denn in mehreren berufs- und verwaltungsrechtlichen Verfahren hätten die Gerichte Rx-Boni verboten, selbst wenn diese unterhalb der wettbewerbsrechtlichen Spürbarkeitgrenze gelegen hätten.
Das verfing bei Bornkamm. Er stellte klar, dass die Spürbarkeitsgrenze nur zwischen Wettbewerbern von Bedeutung sei. Dass die Schwelle auch im Verwaltungsrecht gelte, sei in den Entscheidungen von 2010 nicht zwingend angelegt.
Eine Absage erteilte der Vorsitzende Richter aber auch dem Anwalt von Mycare, Professor Dr. Gross, der die Spürbarkeitsgrenze generell in Frage stellte: „Bei Zugaben geht es nie um einen Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit, sondern um Kundenbindung. Jede Zugabe hat eine Auswirkung, sonst würde sie nicht gewährt“, so Plehwe. Ab welcher Höhe ein Rabatt die Kunden tatsächlich unsachgemäß beeinflusse, dazu fehlten Feststellungen.
„Wir müssen aber eine Grenze festlegen, es hilft nichts“, konterte Bornkamm. Ohne der Entscheidung vorgreifen zu wollen, stellte der Vorsitzende in Aussicht, dass der BGH an der Spürbarkeitsgrenze festhalten werde. Immerhin hatte der BGH den Gemeinsamen Senat der obersten Bundesgerichte angerufen, um die größeren Boni ausländischer Versandapotheken zu verbieten. „Und das hätten wir uns gerne erspart“, so der BGH-Vorsitzende.
Nach rund einer Stunde hatte Bornkamm genug gehört. Seine Entscheidung wird der BGH am späten Nachmittag nach der letzten Sitzung bekannt geben.