Rx-Boni: DocMorris wieder vor dem EuGH

Berlin -

Noch vor dem Votum der EU-Kommission zum Rx-Boni-Verbot des Apothekenstärkungsgesetzes (VOASG) von Bundesgesundheitsminister Jens Spahn (CDU) muss sich auch der Europäische Gerichtshof (EuGH) erneut mit diesem Thema befassen. Der Bundesfinanzhof (BFH) verwies jetzt eine umsatzsteuerrechtliche Klage an die Luxemburger Richter: DocMorris will seine Rx-Boni gerne steuerlich geltend machen. Darüber soll jetzt der EuGH entscheiden. Aufgerufen ist damit auch die Rx-Boni-Problematik, denn es geht um faire Regeln im Binnenmarkt.  

„Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) soll entscheiden, ob eine Apotheke, die verschreibungspflichtige Arzneimittel an gesetzliche Krankenkassen liefert, aufgrund einer Rabattgewährung an die gesetzlich krankenversicherte Person umsatzsteuerrechtlich zu einer Steuervergütung für die an die Krankenkasse ausgeführte Lieferung berechtigt ist“, heißt es im aktuellen Vorlagebeschluss des BFH. Das betreffe grenzüberschreitende Arzneimittellieferungen im Binnenmarkt.

DocMorris macht geltend, im Zusammenhang mit der Lieferung von Medikamenten an Kassenpatienten zur Umsatzsteuerminderung berechtigt zu sein. Für die Entscheidung hierüber komme es auf das europäische Mehrwertsteuerrecht an, das bei der Auslegung des nationalen Umsatzsteuerrechts zu berücksichtigen sei, sodass insoweit bestehende Zweifelsfragen eine Vorabentscheidung durch den EuGH erforderlich machten, schreibt der BFH.

In ihrem Vorabentscheidungsersuchen weisen die Richter aus München darauf hin, dass DocMorris als Apotheke aus den Niederlanden an die jeweilige Krankenkasse im Inland geliefert habe. „Diese wiederum verschaffte den bei ihr Versicherten die verschreibungspflichtigen Arzneimittel im Rahmen des Versicherungsverhältnisses und damit außerhalb eines umsatzsteuerbaren Leistungsaustausches. Damit fehlt es an einer bis zum Rabattempfänger reichenden Umsatzkette.“ Dies könnte laut BFH gegen den von DocMorris geltend gemachten Anspruch sprechen.

Der BFH weist in seinem Vorlagebeschluss auch darauf hin, dass Apotheken im Inland – anders als DocMorris – einem Rabattverbot unterliegen. Zudem habe DocMorris in Bezug auf die streitigen Lieferungen an die Krankenkassen im Inland keinen Steuertatbestand verwirklicht, so dass es an einer inländischen Steuer fehle, die gemindert werden könne. „Im Hinblick auf die Schaffung des Binnenmarkts könnte das Erfordernis einer Steuerschuld im Inland aber als unionsrechtswidrig anzusehen sein“, so der BFH in seinem Vorlagebeschluss.

Daher geht es nicht nur um die Frage, ob eine Apotheke, die Arzneimittel an eine Krankenkasse liefert, aufgrund einer Rabattgewährung an den Krankenversicherten zur Minderung der Steuerbemessungsgrundlage berechtigt ist. Vielmehr soll der EuGH in diesem Fall auch klären, ob es den Grundsätzen der Neutralität und der Gleichbehandlung im Binnenmarkt entspricht, wenn eine Apotheke im Inland die Steuerbemessungsgrundlage mindern kann, nicht aber eine Apotheke, die aus einem anderen Mitgliedstaat an die gesetzliche Krankenkasse innergemeinschaftlich steuerfrei liefert.

Der DocMorris-Umsatzsteuerstreit läuft schon seit Jahren. Bis September 2013 stellten ausländische Versandapotheken den Krankenkassen regulär Bruttobeträge in Rechnung. Dann widerrief das zuständige Finanzamt die Zustimmung zur Anwendung der Vereinfachungsregel, da es sich beim Versandhandel nach strenger Auslegung nicht um innergemeinschaftliches Verbringen, sondern um innergemeinschaftliche Lieferung handele. Seitdem rechnen DocMorris & Co. im GKV-Bereich nur noch Nettobeträge ab. Die Kassen müssen die Umsatzsteuer als Leistungsempfänger selbst entrichten.

Keine Steuer, kein Steuerabzug, sollte man meinen. DocMorris sah dennoch eine Möglichkeit, die eigene Steuerlast zu minimieren: Umsätze mit Privatkunden sind nämlich – im Unterschied zu solchen mit Kassen – laut Umsatzsteuergesetz (UStG) in Deutschland steuerpflichtig. Bei der Steueranmeldung für Oktober 2013 setzte man daher in Heerlen die an Kassenpatienten gewährten Prämien – damals noch „Aufwandsentschädigungen“ für die Teilnahme am „Arzneimittel-Check“ – als Umsatzkürzung bei Privatrezepten beziehungsweise OTC-Verkäufen an. Auch in Zukunft, so die Ankündigung, werde man die Prämien im Rahmen der Voranmeldungen als „negative innergemeinschaftliche Erwerbe“ behandeln.

Das Finanzamt lehnte dies ab und wies den Einspruch der Versandapotheke als unbegründet zurück: Eine Minderung der Bemessungsgrundlage nach § 17 UStG komme nicht in Betracht, weil kein Zusammenhang zwischen den an die Kassenpatienten gezahlten Prämien und den Umsätzen mit Selbstzahlern bestehe. Empfänger der Leistung (Kasse) und Empfänger der Prämie (Endkunde) seien nicht identisch.

Obwohl die Lage relativ eindeutig schien, ging der Fall vor Gericht. DocMorris geht es um die grundsätzliche steuerliche Anerkennung von Werbekosten. Die Versandapotheke fühlte sich gegenüber deutschen Apotheken massiv benachteiligt, weil diese Werbekosten absetzen können. Doch während man ansonsten in Heerlen mit der deutschen Rechtsordnung nicht viel am Hut hat, schlugen die Anwälte von DocMorris plötzlich ganz neue Töne an.

Um irgendwie in den Genuss des Steuerabzugs zu kommen, musste die Versandapotheke zwei Zusammenhänge nachweisen: Erstens musste dargelegt werden, dass es eine direkte Verknüpfung aus Lieferung und Bonus gibt – denn ein Steuerabzug kommt grundsätzlich nur bei Aufwendungen in Frage, die mit der Leistung in einer Verbindung stehen. Und zweitens musste aus demselben Grund eine Geschäftsbeziehung nicht nur zur Kasse, sondern auch zum Versicherten konstruiert werden.

Was den ersten Punkt angeht, argumentierte DocMorris, der Kassenpatient könne nur dann eine Prämie bekommen, wenn er auch tatsächlich Medikamente bestelle. Die Höhe stehe auch in einem direkten Zusammenhang mit dem Wert der vom Kunden bestellten Ware, hieß es. Auf keinen Fall stellten sie also ein Entgelt für eine eigenständige Leistung der Patienten dar. Das hatte man in früheren Prozessen schon komplett anders gehört – und könnte auch die Kassen interessieren, die die Boni ja gerne für sich hätten.

Zum zweiten Punkt legte DocMorris ein Gutachten vor, das die Ansicht vertrat, dass sich die vom Finanzamt vertretene Anknüpfung an das Sachleistungsprinzip zur Bestimmung des Leistungsempfängers umsatzsteuerlich nicht rechtfertigen lasse. Vielmehr komme auch bei rezeptpflichtigen Medikamenten ein direkter Vertrag zwischen DocMorris als Leistungserbringer und dem jeweiligen Kassenpatienten zustande. Diese zivilrechtliche Vertragsbeziehung müsse daher auch umsatzsteuerlich zu berücksichtigen sein.

Nachdem schon das Eilverfahren zur Aussetzung der Vollziehung erfolglos blieb, kassierte DocMorris vor dem Finanzgericht Düsseldorf eine schallende Ohrfeige: Eine Verrechnung komme „unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht“; für die Minderung der Bemessungsgrundlage oder einen Rückforderungsanspruch sei „keine Rechtsgrundlage ersichtlich“.

DocMorris erbringe keine im Inland steuerbaren und steuerpflichtigen Umsätze, vielmehr schulde die jeweilige Krankenkasse beim innergemeinschaftlichen Erwerb als Leistungsempfänger die Umsatzsteuer. „Im Umsatzsteuergesetz ist keine Vorschrift ersichtlich, die die Erstattung eines Teils der Umsatzsteuer an die Klägerin ermöglicht, die ein anderer Steuerschuldner (hier: die jeweilige GKV) an den Fiskus zu entrichten hat.“

Auch der Ansatz von „negativen Umsätzen“ komme nicht in Betracht, weil es sich bei den Prämien nicht um Umsätze von DocMorris an die Kassenpatienten handele, für die diese ein Entgelt zahlten, sondern umgekehrt um Zahlungen an die Patienten für ihre Mitwirkungsleistung, die DocMorris erst die Erfüllung ihrer Beratungspflichten ermögliche.

Eine „Änderung der Bemessungsgrundlage“, die laut UStG zu einer Berichtigung von Steuerbetrag und Steuerabzug berechtigt, konnten die Richter auch nicht erkennen: Weder habe sich mit Abschaffung der Vereinfachungsregel etwas geändert, noch stehen laut Urteil Umsatz, Steuer und Abzug im Streitfall in Einklang.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) habe vielmehr bereits geklärt, dass Preisnachlässe, die ein Unternehmer aus eigenem Antrieb und auf eigene Kosten an Personen gewährt, die außerhalb einer Leistungskette stehen, sich nicht auf die umsatzsteuerliche Bemessungsgrundlage auswirken. „So verhält es sich auch im Streitfall. Unter der Annahme, dass die jeweilige GKV umsatzsteuerlich als Leistungsempfänger anzusehen ist, waren die Kassenpatienten, die im Oktober 2013 eine Prämie (‚Aufwandsentschädigung’) von der Klägerin erhalten haben, nicht Teil einer umsatzsteuerlichen Leistungskette.”

Auch die Zuzahlung rettete DocMorris nicht: Denn auch deren Minderung durch den Bonus beeinflusst laut Gericht weder den Aufwand der Kasse für den Erwerb der Medikamente, noch den Betrag, den DocMorris von der Kasse als Leistungsempfängerin für die Lieferung der verschreibungspflichtigen Medikamente erhält. Zwar gehöre zum Entgelt auch, was ein anderer als der Leistungsempfänger dem Unternehmer für die Leistung gewähre. Bei der Zuzahlung handele es sich aber nicht um ein solches, sondern „nur um eine Zahlungsmodalität der jeweiligen GKV“.

„Denn ein Kassenpatient begleicht mit einer Zuzahlung keine eigene Schuld gegenüber dem Apotheker, sondern erfüllt eine aus dem Sozialrechtsverhältnis resultierende leistungsabhängige Zahlungspflicht gegenüber der eine Sachleistung gewährenden Krankenkasse, wobei der Apotheker (nur) als Einziehungsstelle fungiert“, heißt es im Urteil. Der Apotheker sei hinsichtlich des Einbehalts der Zuzahlung nur Einziehungsstelle für die jeweilige Kasse; die Zuzahlung gehe nicht in sein Vermögen über.

„Eine Minderung der Zuzahlung durch Gewährung der Prämien (‚Aufwandsentschädigung’) wirkt nicht gegenüber der GKV. Allein die GKV schuldet den Kaufpreis für das abgegebene Arzneimittel und nur diese hätte deshalb Anspruch darauf, dass die Zuzahlungsbeträge, die Beiträge der Versicherten zur Finanzierung des Gesundheitssystems darstellen, ihrem Vermögen zugeführt werden.” Nur aus rein praktischen Gründen verblieben die Zuzahlungen beim Apotheker und würden mit dem restlichen Kaufpreis verrechnet.

Schließlich erklären die Richter, warum DocMorris aus ihrer Sicht auch nicht unionsrechtswidrig gegenüber inländischen Versandapotheken benachteiligt wird: „Die für eine Lieferkette im Inland geltenden Grundsätze kommen nicht zum Tragen, wenn es sich bei der Lieferung des ersten Unternehmers um eine steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferung handelt.“

Offenbar in der Annahme, dass auch deutsche Apotheken Boni gewähren dürfen, schreiben die Richter weiter: „Der Senat verkennt nicht, dass die inländischen Versandapotheken seit dem 1.10.2013 hinsichtlich der Lieferungen von verschreibungspflichtigen Medikamenten an GKVen rein wirtschaftlich gegenüber der Klägerin begünstigt werden, weil die Finanzverwaltung die Zuzahlung zu dem Medikamentenpreis als Entgelt von dritter Seite ansieht mit der Konsequenz, dass Prämienzahlungen an den Kassenpatienten zu einer Entgeltminderung beziehungsweise eine nachträgliche Bonusgewährung zu einer Berichtigung des vereinnahmten Entgelt führt und die inländischen Apotheken nur den um die Bonuszahlung geminderten Betrag der Besteuerung unterwerfen müssen, obwohl sie tatsächlich aber von den GKVen den vollen Bruttobetrag erstattet bekommen.”

Doch auch daraus ergibt sich laut Urteil kein Anspruch auf Herabsetzung der Steuerschuld für DocMorris: Denn die Regelungen des UStG könnten nicht so einfach auf Fälle ausgedehnt werden, in denen nun einmal keine Umsatzsteuer gezahlt worden sei.

Und dann erklären die Richter den Anwälten von DocMorris noch, warum sie mit ihrem Hilfsantrag zur Rückkehr zum alten System schlechter fahren würden: Dann müsste die Versandapotheke nämlich die komplette Mehrwertsteuer nachentrichten – ohne dass eine Rechtsnorm zu erkennen wäre, dass der bislang gegenüber den Kassen festgesetzte Betrag an sie zu „erstatten“ wäre. Und mehr Steuern zu zahlen, sei ja wohl gerade nicht das angestrebte Ziel gewesen.