Im konkreten Fall ging es um Metoprolol-Succinat. Der Betablocker von Betapharm war 2011 das Paradebeispiel für einen misslungenen Start eines Rabattvertrags. Obwohl der Hersteller nicht lieferfähig war, wurden bei der AOK alleine im Juni rund 30.000 Verordnungen abgerechnet – viele Apotheker hatten aus Angst vor Retaxationen den Rabattpartner aufs Rezept gedruckt, aber einen anderen Hersteller abgegeben.

Die AOK Baden-Württemberg schaltete nicht nur die Staatsanwälte ein, sondern wollte gegen Apotheken hohe Vertragsstrafen verhängen. Die Kasse knöpfte sich unter anderem eine Apothekerin vor, die insgesamt 44 Verordnungen nicht korrekt bedruckt hatte. Sie argumentierte im Verfahren, die alte Computersoftware habe die Rezepte mit der falschen PZN bedruckt, bevor die Verfügbarkeit überprüft werden konnte. Anschließend sei es versäumt worden, die PZN manuell zu ändern.

Die Apothekerin sollte wegen des vermeintlichen Verstoßes gegen den Arzneimittelversorgungsvertrag eine Strafe von 9200 Euro zahlen. Die AOK reduzierte den Betrag später auf 6560 Euro, weil kein Vorsatz vorliege und bisher keine Vertragsstrafe oder Verwarnung notwendig gewesen sei.

Das Sozialgericht Mannheim (SG) fand die Strafe unverhältnismäßig, auch das Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) urteilte zugunsten der Apothekerin. Vor dem BSG war jetzt jedoch die Kasse erfolgreich. Da nicht die gravierendste vorgesehene Vertragsstrafe – nämlich der Ausschluss der Apotheke von der Versorgung in der GKV für bis zu zwei Jahre – vorgesehen sei, werde die im Grundgesetz verankerte Berufsfreiheit nicht verletzt.

Ob die Vertragsstrafe verhältnismäßig beziehungsweise mit dem Übermaßverbot in Einklang zu bringen sei, müsse das LSG entscheiden. Die Richter hätten dazu nämlich keinerlei Feststellungen getroffen; dies und die damit zusammenhängende rechtliche Würdigung muss das LSG nun nachholen. Damit muss auch geklärt werden, ob die AOK das erforderliche Benehmen mit dem Landesapothekerverband (LAV) hergestellt hatte.

Der LAV findet die vorgesehene Vertragsstrafe in ihrer Art und Höhe unverhältnismäßig und nicht gerechtfertigt. Schließlich habe die Kasse die Problematik selbst erzeugt, indem sie einen Rabattvertrag abgeschlossen habe, obwohl der Hersteller nicht lieferfähig gewesen sei. Darüber hinaus habe in den Monaten Juni und Juli 2011 noch eine „Friedenspflicht“ bestanden.

Außerdem falle auf, dass nach Angaben der AOK insgesamt 1217 Apotheken falsch abgerechnet haben sollen; Vertragsstrafen wollte die AOK aber nur gegen zehn Apotheker verhängen, die in 37 bis 53 Fällen falsch abgerechnet hatten. Vorgesehen waren Vertragsstrafen zwischen 7800 und 11.000 Euro. Eine Apotheke, die 120 Rezepte falsch bedruckt hatte, soll sogar 24.400 Euro Strafe zahlen.

Der LAV qualifizierte es als willkürlich, dass bei weniger als 37 falsch bedruckten Rezepten keine Vertragsstrafe verhängt werde, ab dem 37. Rezept dann jedoch gleich 7800 Euro gezahlt werden sollten. Hiermit sei der LAV nicht einverstanden.

Die Geltendmachung der Vertragsstrafe in der Rechtsform eines Verwaltungsakts sei schließlich ausgeschlossen, da sich Apotheken und Krankenkassen aufgrund der bestehenden öffentlich-rechtlichen Verträge in einem Gleichordnungsverhältnis befänden.

Dies sah auch das BSG so. Krankenkassen beziehungsweise ihre Verbände entschieden über Fragen der Abgabe und Abrechnung bestimmter Leistungen im Gleichordnungsverhältnis und nicht durch Verwaltungsakt. „Entsprechende Erklärungen der Krankenkassen sind – so die prozessuale Konsequenz – nach ständiger Rechtsprechung daher auch nicht mit einer Anfechtungsklage anzugreifen, sondern grundsätzlich im Wege einer allgemeinen Leistungsklage.“

Dass das LSG Parallelen zum Vertragsarztrecht gezogen habe, sei nicht tragfähig. „Das vertragsärztliche Leistungserbringungsrecht ist historisch gewachsen und sieht einzigartig ausgestaltete Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten vor. Dabei haben allein die Kassenärztlichen Vereinigungen spezifische eigene Befugnisse im Verhältnis zu den Vertragsärzten als unmittelbare Leistungserbringer und nicht – wie im vorliegenden Fall – kraft konsensualer vertraglicher Regelung die Krankenkassen beziehungsweise ihre Verbände.“

Das SG hatte in erster Instanz befunden, dass die Strafe in dieser Höhe nicht gerechtfertigt sei, auch wenn die ordnungsgemäße Abrechnung einen wichtigen Gemeinwohlbelang darstelle. Die Gesundheit der Versicherten sei aber nicht gefährdet worden. Der Hinweis der Kasse auf ein wettbewerbswidriges Verhalten fanden die Richter „rein theoretischer Natur“: Man könne nicht erkennen, inwiefern sich die Apotheke durch die Falschabrechnung einen Vorteil verschafft haben könnte. Auch das Argument, Betapharm sei Gefahr gelaufen, zu viel Rabatt zu zahlen, hielten die Richter für nicht stichhaltig. Für den Hersteller dürfte es unschwer möglich sein zu belegen, dass das Medikament damals noch gar nicht zur Verfügung gestanden habe.

Für die Apothekerin sprach aus Sicht des Gerichtes, dass sie inzwischen in eine neue Software investiert und somit dafür Sorge getragen habe, dass sich ein solcher Fehler nicht wiederhole. Zudem könne allenfalls von einem einfachen fahrlässigen Verschulden ausgegangen werden und der – ohnehin wohl nur sehr geringfügige – wirtschaftliche Schaden könne von der Kasse nicht genau beziffert werden. Daher sei eine Verwarnung wohl ausreichend gewesen.

Die Richter erklärten weiter, dass der Rahmenvertrag zur Arzneimittelversorgung zu unbestimmt sei, um eine Vertragsstrafe zu rechtfertigen. Den vertraglichen Bestimmungen sei nicht zu entnehmen, bei welcher Verfehlung eine Vertragsstrafe fällig und wie diese bemessen werde. Vorgesehen sind ganz allgemein Rügen, Bußgelder bis 25.000 Euro sowie der Entzug der Liefererlaubnis.

Und schließlich könne eine Vertragsstrafe nur „im Benehmen“ mit dem LAV ausgesprochen werden. Dieser habe das Vorhaben der Kasse jedoch nur „in recht apodiktischer Form“ mitgeteilt bekommen und erklärt, eine Vertragsstrafe für unverhältnismäßig zu halten. Daraufhin habe die AOK keinen weiteren Versuch unternommen, sich mit dem Verband abzustimmen und eine gütliche Einigung zu erlangen.

Die Landesverbände der AOK hatten sich auf einen einheitlichen Strafkatalog verständigt: Wer nur eine oder zwei Packungen falsch abgegeben hat, sollte mit einer Verwarnung davonkommen. Danach sollte es teuer werden: Das dritte falsch bedruckte Rezept sollte 500 Euro kosten, jedes weitere 100 Euro zusätzlich, bis 1200 Euro für zehn Rezepte.

Danach war ein Sprung in die zweite Strafstaffel vorgesehen: Elf Fehler sollten mit 2400 Euro sanktioniert werden, danach sollte es in Schritten von 200 Euro weitergehen. Tatsächlich aktiv geworden war aber nur die AOK Baden-Württemberg.

Die Staatsanwaltschaft Mannheim hatte das Ermittlungsverfahren im August 2012 eingestellt. Es sei nicht nachzuweisen, dass der Beschuldigten die Falschabrechnungen überhaupt im Ansatz bewusst gewesen seien, hieß es im Bericht.

Die sechste Runde der AOK-Rabattverträge war im Juni 2011 gestartet. Doch der neue Rabattpartner für Metoprolol-Succinat, die Firma Betapharm, konnte das Präparat bis in den September hinein nicht liefern.