Die Bundesregierung will die Rx-Preisbindung durch Überführung ins Sozialrecht retten, damit allerdings beschränkt auf das Sachleistungsprinzip in der Gesetzlichen Krankversicherung (GKV). „Auch die Regelung zum einheitlichen Apothekenabgabepreis wird einer europarechtlichen Überprüfung nicht standhalten, denn es verstößt ebenfalls gegen die Warenverkehrsfreiheit und ist nicht erforderlich, um eine flächendeckende Arzneimittelversorgung zu sichern“, so Dr. Patrick Stockebrandt, Leiter des CEP-Fachbereichs Verbraucher und Gesundheit. Statt des Gesetzes sollte daher entweder ein Höchstpreissystem oder ein Rabattkorridor eingerichtet werden. Beides sei EU-rechtskonform und ermögliche den wünschenswerten Wettbewerb zum Wohle der Versicherten.

Das deutsche Arzneimittelpreissystem stehe schon länger im Fokus europarechtlicher Überprüfungen: So habe die EU-Kommission im November 2013 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland eingeleitet, da dieses System fester Preise gegen die Warenverkehrsfreiheit verstoße. Denn Festpreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel würden sich negativ auf den Verkauf von Produkten durch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken auswirken, da sie die Möglichkeit dieser Apotheken einschränkten, Preisnachlässe zu gewähren. Dadurch werde der Handel zwischen den EU-Ländern beeinträchtigt. Im Urteil „Deutsche Parkinson Vereinigung“ habe der EuGH 2016 die Rechtsauffassung der EU-Kommission bestätigt. Das deutsche System der Preisfestsetzung stelle einen Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit dar, der nicht gerechtfertigt werden könne.

Aufgrund des EuGH-Urteils seien in Deutschland inländische Präsenz- und Versandapotheken an den einheitlichen Apothekenabgabepreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel gebunden, Versandapotheken aus dem EU-Ausland hingegen nicht. Diese dürfen folglich seit dem Herbst 2016 Rx-Rabatte gewähren, wenn Versicherte solche Arzneimittel bei ihnen bestellen. Dies führe zu einer Wettbewerbsverzerrung zu Lasten der in Deutschland ansässigen Apotheken.

Das im Koalitionsvertrag zunächst versprochene Rx-Versandverbot werde zu Recht nicht weiterverfolgt, „denn der Versandhandel stellt einen wichtigen Baustein der Versorgungsstruktur dar“. Mit dem VOASG solle jetzt die Geltung einheitlicher Apothekenabgabepreise für Rx-Arzneimittel durch neue Vorschriften im Sozialgesetzbuch (SGB V) gesichert werden. Dort verankert, würden sie fortan die Apotheken nur noch gegenüber GKV-Versicherten dazu verpflichten, den einheitlichen Apothekenabgabepreis einzuhalten. Bereits jetzt sei klar, dass die gesetzlichen Neuerungen europarechtlich überprüft würden: Zum einen im Rahmen des weiterhin anhängigen Vertragsverletzungsverfahrens und zum anderen im Rahmen eines zu erwartenden erneuten EuGH-Verfahrens.

Das VOASG verweise auf die Verantwortung der Mitgliedstaaten für ihre sozialen Sicherungssysteme. Das Festpreisprinzip bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln und damit das Verbot von Rabatten gewährleiste den Erhalt des Sachleistungsprinzips im Rahmen des Systems der GKV, dessen Ausgestaltung im Verantwortungsbereich der Mitgliedstaaten liege und das eine flächendeckende Arzneimittelversorgung durch Vor-Ort-Apotheken sichere. „Das Sachleistungsprinzip ist also die zentrale Grundlage der Argumentation der Bundesregierung“, so das CEP-Gutachten. Die zentrale Aussage der Gesetzesbegründung sei folglich: Der einheitliche Apothekenabgabepreis muss in der GKV beibehalten werden, damit das „grundlegende und systemrelevante“ Strukturprinzip der Sachleistung erhalten bleibt.

Der einheitliche Apothekenabgabepreis stehe damit europarechtlich im Spannungsfeld zwischen der Verantwortung der Mitgliedstaaten für ihre Gesundheitssysteme und der Warenverkehrsfreiheit im Binnenmarkt. Diese Gestaltungshoheit entbinde die Mitgliedstaaten jedoch nicht von der Beachtung der Grundfreiheiten. Deren Verwirklichung verpflichtet die Mitgliedstaaten, so der EuGH, „unvermeidlich [dazu], einige Anpassungen in ihren nationalen Systemen der sozialen Sicherheit vorzunehmen, ohne dass dies als Eingriff in ihre souveräne Zuständigkeit in den betreffenden Bereichen angesehen werden könnte.“ Wie weit die vom EuGH geforderten „Anpassungen“ des nationalen Gesundheitssystems vertretbar seien, müsse im Einzelfall und nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geprüft werden. „Das bedeutet, dass die Kompetenzen der Mitgliedstaaten im Bereich der Gesundheits- und Sozialpolitik und die Kompetenzen der EU für den Binnenmarkt in wechselseitiger Kompatibilität ausgeübt werden müssen“, so das Gutachten.

Der einheitliche Apothekenabgabepreis schränkt die Warenverkehrsfreiheit ein. Auch die VOASG-Begründung gehe „von nichts anderem aus“. Die Rechtfertigungsgründe für eine solche Einschränkung müssten von einer Untersuchung zur Verhältnismäßigkeit sowie von genauen Angaben zur Stützung des Vorbringens begleitet sein. Gerichte müssten mit Hilfe statistischer Daten und anderer Mittel objektiv prüfen, ob die von dem Mitgliedstaat vorgelegten Beweise bei verständiger Würdigung die Einschätzung erlauben, dass die Regelung zur Verwirklichung dieses Ziels geeignet ist, und ob es möglich ist, dieses Ziel durch Maßnahmen zu erreichen, die den freien Warenverkehr weniger einschränken, ob es also ein „milderes Mittel“ gibt. Die Notwendigkeit fester Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel habe aber schon im EuGH-Verfahren „Deutsche Parkinson Vereinigung“ nicht dargelegt werden können.

„Eine ausreichende Begründung, die die vorgeschlagenen gesetzlichen Neuregelungen rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich“, so das CEP-Gutachten. Ein als Konsequenz des EuGH-Urteils verursachter, statistisch nachweisbarer Verdrängungswettbewerb, der die von dem geplanten Gesetz bezweckte flächendeckende Arzneimittelversorgung vor Ort bedrohe, könne jedenfalls nicht festgestellt werden: „2016 betrug der Marktanteil des Versandhandels an den Umsätzen mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln etwa 1,3 Prozent, der Anteil am Absatz nach Packungseinheiten 0,9 Prozent. 2018 betrug sein Anteil am Umsatz 1 Prozent, sein Anteil am Absatz 1,1 Prozent. Weiterhin hat der bisher geringe Anteil an verschreibungspflichtigen Arzneimitteln im Versandhandel zu keinen erkennbaren Verdrängungswirkungen bei stationären Apotheken geführt. Der Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit der EU-ausländischen Apotheken ist daher nicht gerechtfertigt.“

Es gebe jedoch eine Reihe von Vorschlägen, die die durch das EuGH-Urteil entstandene unterschiedliche Wettbewerbssituation ausgleichen könnten und die gleichzeitig die europarechtlichen Vorgaben einhielten: „Zum einen ist die Umstellung von einem Festpreis- zu einem Höchstpreissystem möglich. Dies hatten beispielsweise die Regierungsfraktionen CDU/CSU und SPD 2006 in ihrem Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der Gesetzlichen Krankenversicherung vorgeschlagen“, so das Gutachten.

Demnach sollten Arzneimittelpreise Höchstpreise sein, die durch Rabattgewährungen unterschritten werden können, wobei die Einsparungen sowohl den Krankenkassen als auch den Endverbrauchern zugutekommen sollten, denn die Apotheken könnten bei der Abrechnung von Arzneimitteln mit den Krankenkassen und/oder bei der Abgabe an ihre Kunden auf einen Teil ihrer Marge verzichten.

„Zum anderen ist die Einrichtung eines ‚Korridors‘ für Rabatte, wie es unter anderem die Monopolkommission und die FDP vorgeschlagen haben, möglich“, schreibt Stockebrandt: „Durch diese Vorschläge können die angesprochenen Probleme gelöst werden.“ So hätten Versandapotheken aus dem EU-Ausland den vom EuGH geforderten konkurrenzfähigen Marktzugang. Eine für alle Apotheken geltende Rabattmöglichkeit bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln würde auch die seit Herbst 2016 bestehende ungleiche Wettbewerbssituation für EU-ausländische Versandapotheken und deutsche Apotheken, insbesondere Versandapotheken, abschaffen und insofern gleiche Wettbewerbsbedingungen einführen.

Darüber hinaus könnten sowohl gesetzlich- als auch privat Versicherte von solchen Rabatten profitieren, sodass eine nationale Ungleichbehandlung zwischen diesen beiden Versichertengruppen vermieden werden könne. Es bestehe nun die Gelegenheit, ein europarechtskonformes Arzneimittelpreissystem zu schaffen. „Sowohl ein Höchstpreissystem als auch ein Rabattkorridor halten die Vorgaben des EuGH ein und ermöglichen den wünschenswerten Wettbewerb zum Wohle der Versicherten“, so das Gutachten.

2008 hatte das CEP in einem Gutachten noch vor einer Kompetenzausweitung der EU-Organe gewarnt. Der Gesundheitsbereich sei eindeutig Sache der Mitgliedstaaten. Dem Wortlaut des EG-Vertrags zufolge existiere lediglich ein Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Das CEP betrachtete es als unzulässige Ausweitung der Kompetenzen der EU, weitergehende Bewertungsmaßstäbe anzulegen. „Die exzessive, neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist abzulehnen“, schreiben die Autoren.

Ungeachtet dieser grundsätzlichen Kritik unterzogen die Gutachter damals das Fremdbesitzverbot einer inhaltlichen Prüfung – und erklärten es für unangebracht. „Es ist nicht ersichtlich, dass sich Eigentumsstrukturen überhaupt auf die Professionalität und Fachkunde des Personals auswirken“, so die damaligen Verfasser Klaus-Dieter Sohn und Dr. Bert Van Roosbeke.