Im Auftrag der FA hatte die Kanzlei Brock Müller Ziegenbein beim BMG einen Antrag nach Informationsfreiheitsgesetz (IFG) gestellt. Ziel war es herauszufinden, welche Rechtsnatur der Länderliste zugrunde liegt, ob das Apotheken- und Arzneimittelrecht in seiner jetzigen Fassung dem deutschen Arzneimittelgesetz (AMG) nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a entspricht und wie die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben von niederländischer und deutscher Seite überwacht und seit 2011 überprüft wird.

Laut Vorschrift ist der Versand von Arzneimitteln aus einem anderen EU- oder EWR-Land an deutsche Endverbraucher erlaubt, wenn er nach jeweiligem nationalen Recht zulässig ist und dies „dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht“.

Weiter heißt es: „Das Bundesministerium veröffentlicht in regelmäßigen Abständen eine aktualisierte Übersicht über die Mitgliedstaaten der Europäischen Union und die anderen Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums, in denen für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen.“

Im Antwortschreiben vom 14. Juni vertritt das BMG die Auffassung, niederländische Behörden würden überwachen, ob niederländische Apotheken die rechtlichen Vorgaben aus § 73 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1a AMG einhalten.

Die FA-Protagonisten haben nunmehr beim BMG einen Antrag eingereicht, die Länderliste zu aktualisieren und die Niederlande zu streichen. In dem 23-seitigen Antrag werden sämtliche apothekenrechtlichen Unterschiede zwischen den Ländern aufgeführt. Es wird auch dargelegt, dass selbst die Wissenschaftlichen Dienste des Bundestages davon ausgehen, dass eine Überwachung ausländischer Apotheken in Bezug auf die Einhaltung deutscher Vorschriften de facto nicht existiere.

So sei der Sicherheitsstandard nach deutschem Recht maßgeblich dadurch geprägt, dass das Gesetz die Betreiber von Apotheken in besonderer Weise in die Pflicht nehme. „ Die Verantwortung des Apothekers wird im deutschen Apothekenrecht mit seiner beruflichen Existenz verknüpft.“

Der Gesetzgeber wolle gerade nicht, dass der Arzneimittelverkehr von „vertikal integrierten Arzneimittelunternehmen“ beherrscht werde, bei denen von der Produktion über den Großhandel bis hin zur Abgabe der Arzneimittel an den Endverbraucher alles unter einem Dach erfolge, zentral gesteuert von einer „Führungsholding“.

In den Niederlanden sehe die Sache komplett anders aus: „Eine Apothekerkammer oder eine Konzessionspflicht besteht dagegen nicht. Es gibt auch keinen Kontrahierungszwang. Das niederländische Recht schreibt – anders als das deutsche – zudem kein Fremdbesitzverbot vor. “

Auch treffe das niederländische Recht keinerlei spezielle Regelungen zur Qualitätssicherung beim Arzneimittelversand. Insbesondere gebe es keine Vorschrift, die ein Qualitätssicherungssystem vorsehe. „Der Gesetzgeber vertraut weitestgehend auf die freiwillige Selbstkontrolle der Apotheken.“ Spezielle Regelungen zum Versandhandel seien lediglich vor Neufassung des niederländischen Arzneimittelgesetzes in Form eines Beschlusses getroffen worden, der aber bereits im Juli 2007 außer Kraft getreten sei. Es gebe auch keine behördlichen Kontrollen, wie das BMG behauptet habe.

Verwiesen wird auch auf die Rx-Boni der niederländischen Versender, die nicht mit der deutschen Preisbindung in Einklang zu bringen sei. Und bekannt sei auch, dass es seit Jahren Schwierigkeiten bei der Einhaltung der Temparaturkontrollen beim Versenden von Arzneimitteln gebe.

Und: Die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel sei nicht allein den Apotheken vorbehalten: Bei unzureichender Apothekendichte könnten auch Ärzte verschreibungspflichtige Arzneimittel an Patienten abgeben. Und nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel
könnten zumindest zum Teil auch in Drugstores oder Supermärkten verkauft werden.

„Aus alledem ergibt sich, dass die Länderliste mit der Folge zu aktualisieren ist, dass die Niederlande zu streichen sind.“ Angesichts des Umstands, dass die Nutzung des E-Rezepts verpflichtend sei und die niederländischen Versender sich aggressiver verhielten, sei eine besondere Eilbedürftigkeit gegeben. „Es kann nicht sein, dass die niederländische Versandhandelsapotheken sich rechtswidrig erhebliche Marktanteile verschaffen und sich auf die Weise vermeintlich unersetzbar machen.“ Auch das zunehmend beschleunigte „Apothekensterben“ begründe eine Eilbedürftigkeit.

Die fehlende Aktualisierung der Länderliste sei rechtswidrig und verletzte die Antragsteller in ihren Rechten. Schon aus der Rechtsprechung ergebe sich, dass das Dokument keine bloße Orientierung sei, sondern die Gerichte grundsätzlich binde. „Ein subjektives Recht der Verbraucher auf Anpassung der Länderliste ist entsprechend der Schutznormtheorie damit gegeben. Angesichts des Umstands, dass die Länderliste seit dem 5. Juli 2011 nicht aktualisiert wurde, spricht bereits der erste Anschein dafür, dass das Ministerium seiner Aktualisierungspflicht nicht nachgekommen ist. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung besteht damit bereits aus diesem Grund. Dies reicht aber für das Bejahen der Antragsbefugnis aus.“

Aus wettbewerbsrechtlichen Gründen seien wohl auch Apothekerinnen und Apotheker antragsbefugt. Denn durch hoheitliches Handeln des Ministeriums werde der Wettbewerb beeinflusst – Konkurrenten aus den Niederlanden würden deutlich bevorzugt, was für Apotheken eine Beeinträchtigung der beruflichen Betätigungsfreiheit zur Folge habe.

Daniela Hänel, 1. Vorsitzende der FA: „Wir bleiben unbeirrt auf unserem Weg, die Vereinsmitglieder vor jeglicher politischen Ungleichbehandlung und Ungerechtigkeit zu schützen. Das geht anscheinend nur noch über den juristischen Weg. Wir sind gespannt, wie das Ministerium auf den Antrag auf Aktualisierung der Länderliste reagieren wird.“

Der gesetzlich gebotenen Pflicht, die Länderliste regelmäßig zu überprüfen und zu aktualisieren, kam das BMG aus Sicht der FA seit 13 Jahren nicht nach. „Da passen doch ganz viele Parameter nicht im Vergleich zwischen den deutschen Apotheken und den niederländischen Arzneimittellogistikern. In Bezug auf diese sogenannten ‚Grenzapotheken‘ kann doch von irgendeiner Gleichwertigkeit überhaupt nicht gesprochen werden. Das sieht in den ganzen Jahren eher nach einem Geschäfts- und Steuermodell aus. Diese Versender leisten nicht einmal annähernd das, was wir im täglichen Umgang mit den Patienten bewerkstelligen. Ganz zu schweigen von der Gesetzesflut, an die wir uns zu halten haben.“

Die FA weist die Bundestagsabgeordneten darauf hin, dass die von Bundesgesundheitsminister Karl Lauterbach (SPD) geplante Apothekenreform viele Passagen enthält, die eine weitere Marktöffnung für die holländischen Versender ermöglicht. Hänel: „Schon mit dem CardLink-Verfahren für die E-Rezepte wurden die ausländischen Versender von Herrn Lauterbach bevorzugt.“