Die Mitgliedstaaten können selbst entscheiden, wie sie ihre Gesundheitssysteme organisieren und verwalten. Dazu gehört auch die Entscheidungshoheit über die Festsetzung der Arzneimittelpreise und die Erstattung durch die Krankenversicherungssysteme. Solange kein Verstoß gegen das Arzneimittelrecht der EU vorliegt, dürfen die Krankenkassen ein Medikament also auch dann erstatten, wenn es außerhalb der zugelassenen Indikation angewendet wird. Selbst nationale Regelungen, die in so einem Fall dazu führen, dass ein für die jeweilige Indikation nicht zugelassenes Arzneimittel einem zugelassenen vorgezogen wird – beispielsweise aus Kostengründen – sind deshalb zulässig, hat der EuGH in einer verbindlichen Auslegung des Unionsrechts entschieden.

Um diese Vorentscheidung hatte der italienische Staatsrat – eine Mischung aus oberstem Verwaltungsgericht und beratendem Gremium der Regierung – in Luxemburg angefragt. Der beschäftigt sich nämlich derzeit mit dem jahrelangen Streit um die beiden monoklonalen Antikörper. Während Bevacizumab bei verschiedenen Krebsarten eingesetzt und von Roche vertrieben wird, erhielt Novartis die Rechte für die Vermarktung von Ranibizumab zur Anwendung bei Augenerkrankungen wie altersbedingter Makuladegeneration (AMD). Hier liegt der Preis um ein Vielfaches höher, da nur geringere Mengen benötigt werden. Deshalb wird Avastin seiner Originalflasche entnommen und und in Spritzen zur Injektion in das Auge aufgeteilt.

2014 entschied die italienische Arzneimittelagentur AIFA, dass der Nationale Gesundheitsdienst SSN Avastin auch bei der Behandlung von AMD erstattet, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind: Die Umverpackung muss durch zugelassene Apotheken erfolgen und die Patienten müssen angemessene Informationen erhalten – unter anderem über die Existenz therapeutischer Alternativen. Deren wichtigste ist Lucentis, das zwar ebenfalls vom SSN erstattet wird, aber einen bedeutend höheren Preis hat.

Novartis ist damit nicht einverstanden. Der Konzern vertritt die Auffassung, dass die Entscheidungen der AIFA die Anwendung von Avastin unter Voraussetzungen begünstigten, die nicht dem Inhalt seiner Genehmigung für das Inverkehrbringen entsprächen, und zog deshalb vor den italienischen Staatsrat. Auch wenn das Urteil des EuGH bindend ist, beinhaltet es noch keine Vorentscheidung im konkreten Rechtsstreit, betont der EuGH auf Anfrage. Denn dass die Umverpackung von Avastin für eine nicht von seiner Verkehrsgenehmigung gedeckte Anwendung keine neue Verkehrsgenehmigung erfordert, hängt von drei Voraussetzungen ab: Das Arzneimittel darf dabei nicht verändert werden, es muss von einem Arzt mittels eines individuellen Rezepts verschrieben werden und der Vorgang muss von zugelassenen Apotheken für die Verabreichung in Krankenhäusern durchgeführt werden. Diese Umstände seien von nationalen Gerichten zu prüfen.

Laut Daniela Etterer von der auf Medizin- und Medizinstrafrecht spezialisierten Kanzlei Tsambikakis & Partner in Köln hat der Arzt nach entsprechender Nutzen-Risiko-Abwägung die freie Therapiewahl. „Die Behandlung mit einem Arzneimittel außerhalb des zugelassenen Krankheitsgebiets kann als Behandlungsfehler qualifiziert werden, wenn sich dieser Off-Label-Use noch nicht als Standard etabliert hat und die Abwägung der Vor- und Nachteile der Behandlung den Off-Label-Use nicht rechtfertigen.“ Zudem habe der Arzt im Rahmen der Behandlung mit Medikamenten im Off-Label-Use erhöhte Kontroll- und Aufklärungspflichten.

Auch für Apotheker sei das Urteil von großer Bedeutung. „Der EuGH macht deutlich, dass eine etwaige Umverpackung oder anderweitige Bearbeitung des Arzneimittels ausschließlich durch dafür zugelassene Apotheken erfolgen darf“, betont die Fachanwältin für Medizinrecht. „Für Fehler, die während dieses Prozesses auftreten, hat das Krankenhaus gegenüber dem Patienten einzustehen, denn der an der Umverpackung beteiligte Apotheker kann als Erfüllungsgehilfe des Krankenhauses angesehen werden. Mit Blick auf das Deliktsrecht könnte ebenso der Apotheker eigenständig gegenüber dem Patienten für Fehler haften, die seiner Sphäre zuzurechnen sind.“

Es war bereits das dritte Mal in weniger als sechs Jahren, dass sich der EuGH mit Lucentis beschäftigt hat. Weil das Mittel in Durchstechflaschen mit 0,23 ml Inhalt vertrieben wird, für die Behandlung aber nur 0,05 ml benötigt werden, haben sich auch hierzulande Herstellbetriebe auf das Abfüllen der für eine Injektion nötigen Menge spezialisiert. Auf diese Weise konnten die Therapiekosten deutlich reduziert werden.

Novartis vertrat die Ansicht, für die Herstellung von Fertigspritzen werde eine Zulassung benötigt, und klagte gegen den Herstellbetrieb Apozyt. Im April 2013 stellten die EU-Richter klar, dass eine Zulassung nicht erforderlich ist, wenn die Umfüllung nicht zu einer Veränderung des Arzneimittels führt und nur auf der Grundlage individueller Verordnungen vorgenommen wird. Die Bewertung des konkreten Falls überließen die Richter in Luxemburg aber den Kollegen in Deutschland. Vor dem Oberlandesgericht Hamburg (OLG) kassierte Novartis eine Niederlage. Der Bundesgerichtshof (BGH) lehnte eine Nichtzulassungsbeschwerde von Novartis ab.

Auch in Deutschland verordnen zahlreiche Ärzte Avastin im Off-Label-Use; die Patienten haben aber laut Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) einen Anspruch auf Lucentis. Dass es keine Zulassungserweiterung für Avastin gegeben hat, ist nicht überraschend: Novartis ist noch mit 30 Prozent an Roche beteiligt.

Im Jahr 2014 verhängte die italienische Wettbewerbsbehörde (AGCM) gegen Roche und Novartis jeweils eine Geldbuße von etwas über 90 Millionen Euro. Sie war der Ansicht, die beiden Hersteller hätten eine Absprache getroffen, um zwischen Avastin und Lucentis eine künstliche Unterscheidung herbeizuführen.

Nachdem Roche und Novartis vor einem regionalen Gericht mit einer Klage gegen die Geldbuße scheiterten, legten sie Rechtsmittel beim Staatsrat ein. In diesem noch laufenden Verfahren hatte der dem EuGH ebenfalls Fragen zur Auslegung des EU-Wettbewerbsrechts zur Vorabentscheidung vorgelegt. Die kamen zum Ergebnis, dass die Absprache zwischen Roche und Novartis nicht als Nebenabrede zu ihrer Lizenzvereinbarung gerechtfertigt werden kann.

Denn die Absprache sollte nicht die geschäftliche Selbständigkeit der Parteien beschränken, sondern das Verhalten Dritter, insbesondere von verordnenden Ärzten. Eine „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkung liege vor, wenn zwei Unternehmen, die zwei konkurrierende Arzneimittel vertreiben, eine Absprache treffen, die darauf abzielt, irreführende Informationen über die Nebenwirkungen eines dieser Medikamente außerhalb seiner Zulassung zu verbreiten, um den Wettbewerbsdruck auf das andere Arzneimittel zu senken. Ob dies der Fall ist, muss der italienische Nationalrat entscheiden.