Einer größeren Öffentlichkeit wurde Bauers Dissertation im Januar bekannt, als Benedikt Bühler seine RxVV-Petition vor dem zuständigen Ausschuss des Bundestages verteidigte. Über die Medien hatte sie mitbekommen, dass die ABDA ihm die Gutachten nicht zur Verfügung stellen wollte. „Ich hatte diese Gutachten beim Schreiben der Arbeit auch verzweifelt gesucht, aber nicht bekommen“, erzählt Bauer. „Weil ich ihn unterstützen wollte, habe ich ihn dann einfach über Facebook angeschrieben und meine Dissertation zur Verfügung gestellt, in der viele Quellen angegeben sind, um auch juristisch argumentieren zu können.“

In ihrer am Montag im Nomos-Verlag publizierten Dissertation begründet sie die verfassungs- und europarechtliche Durchsetzbarkeit des Rx-Versandverbots und zeigt auf, wohin der Blick gehen muss: zum berüchtigten EuGH-Urteil vom Oktober 2016. Damals hatten die Richter in der Branche für Überraschung und Empörung gesorgt, weil sie die Gewährung von Boni auf Rx-Arzneimittel unter Verweis auf die Warenverkehrsfreiheit für zulässig erklärten. Aber das ist bereits sehr verkürzt, wie Bauer erklärt.

„Eine der zentralen wissenschaftlichen Erkenntnisse meiner Arbeit ist, dass dieses EuGH-Urteil nicht so überraschend war, wie es aufgefasst wurde“, erklärt sie. Der Überraschung liege nämlich ein weit verbreitetes Missverständnis zugrunde: Die Quintessenz des Urteils ist ihrer Auffassung nach nämlich nicht, dass die strikte deutsche Preisbindung wegen der Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit für ausländische Versender generell unzulässig wäre, sondern dass sie lediglich entsprechend der damals vorgelegten Nachweise nicht rechtens ist.

Ursache sind zwei verschiedene Rechtssprechungslinien des EuGH, die nebeneinanderstehen: eine, die die Niederlassungsfreiheit betrifft, und eine, die die Warenverkehrsfreiheit betrifft. Die vom EuGH geforderten Nachweise in Form von wissenschaftlichen Daten waren bereits in Urteilen zu Genussmitteln, angereicherten Lebensmitteln und Nahrungsergänzungsmitteln angelegt, welche auch die Warenverkehrsfreiheit betrafen. „Die Nachweise, die dann 2016 erbracht wurden, waren schlicht nicht ausreichend“, sagt Bauer.

Daraus folgt ihrer Überzeugung nach nicht nur, dass aus dem EuGH-Urteil keine generelle Ablehnung von Rx-Boni-Verboten für ausländische Versender abzuleiten ist, sondern auch, dass eine Wiedervorlage erfolgversprechend wäre, wenn eine hinreichende Datengrundlage als Nachweis für die rechtliche Argumentation mitgeliefert wird. Entscheidend sei dabei die beiden Rechtssprechungslinien, die im EuGH-Urteil zusammenlaufen.

„Die Notwendigkeit des Nachweises wissenschaftlicher Daten für die Rechtfertigung bemisst sich nicht alleine an dem Wertungsspielraum, der den Mitgliedstaaten auch im Apotheken- und Arzneimittelbereich zuerkannt wird, sondern ergibt sich vielmehr auch aus der einschlägigen Grundfreiheit“, schreibt sie in ihrer Dissertation. „Mithin ist der Wertungsspielraum eine Art Ziehharmonika, der sich zusammenzieht oder auseinandergeht, je nachdem welche Grundfreiheit durch die staatliche Regulierungsmaßnahme beschränkt wird.“

Deshalb könne davon ausgegangen werden, dass bei einem erneuten Vorlageverfahren „der Europäische Gerichtshof bei Einhaltung der Nachweisanforderungen die Europarechtskonformität der Preisbindung für Rx-Medikamente annehmen wird“, so Bauer in ihrer Arbeit. Der EuGH ließe sich also überzeugen, wenn ihm durch valide statistische und wissenschaftliche Daten belegt wird, dass eine vollständige oder partielle Aufgabe der Preisbindung nicht nur auf den Apothekenmarkt, sondern auch auf die Arzneimittelversorgungssicherheit der Bevölkerung und die Intaktheit des Gesundheitssystems als solchem Auswirkungen hat oder hätte.

Nicht zufällig ist das ziemlich genau die Fragestellung des ökonomischen Gutachtens, mit dessen Erstellung das BMG im November das Iges-Institut und das Deutsche Institut für Wirtschaftsforschung (DIW) beauftragt hat.

Dass nun im VOASG ein Rx-Boni-Verbot angedacht ist, ist kein Ersatz für ein Rx-Versandverbot, sondern umgekehrt. Monate nach dem EuGH-Urteil hatte der damalige Bundesgesundheitsminister Hermann Gröhe (CDU) einen Referentenentwurf für ein RxVV vorgelegt, den die SPD mit dem Argument versenkte, dass er juristisch nicht haltbar wäre. Und damit hatten die Genossen offensichtlich auch recht.

„Gröhe hat sich damals weitestgehend darauf beschränkt, die Argumentation der Preisbindung auf das Rx-Versandverbot zu übertragen“, sagt Bauer, die den Referentenentwurf untersucht hat. „Wir können aber nicht einfach Copy und Paste machen, sondern müssen mit wissenschaftlich validen Daten nachweisen, dass ein Rx-Versandverbot als eine anders gelagerte Maßnahme als die Preisbindung für den Gesundheitsschutz der Bevölkerung notwendig ist.“

Einen konkreten Ansatzpunkt für eine Wiedervorlage nennt Bauer mit Blick auf besagten Referentenentwurf auch: „Es wäre empfehlenswert gewesen, wenn dabei auch das erste Urteil des Europäischen Gerichtshofs zu DocMorris aus dem Jahr 2003 miteinbezogen worden wäre“, heißt es da. Darin hatte der EuGH festgestellt, dass ein Verbot des Versandes mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln an den Endverbraucher mit den möglichen Gefahren des Vertriebsweges gerechtfertigt werden kann.

„Eben diese Gefahren sollten bei einem erneuten Entwurf bedacht werden. Dabei ist entscheidend, dass Versandapotheken von technischen Einrichtungen abhängig sind.“ Denn sollten beispielsweise technische Probleme auftreten, müsste dies von den Präsenzapotheken kompensiert werden. Besteht keine ausreichende Versorgungsdichte über Präsenzapotheken, könne ein solcher technischer Ausfall zu einer Gesundheitsgefahr werden.

Die europarechtliche Konformität eines Rx-Versandverbots leitet Bauer aber auch aus einer abstrakteren juristischen Debatte ab: der sogenannten sekundärrechtskonformen Auslegung des Primärrechts. Gemeint ist damit eine Beobachtung der europarechtlichen Literatur, wonach der EuGH bei der Auslegung des Primärrechts – im Falle des RxVV die Warenverkehrsfreiheit – im Lichte des niedrigerrangigen Sekundärrechts auslegt, wenn es eine sekundärrechtliche Ausgestaltung durch den europäischen Gesetzgeber gibt. Eine solche Regelung auf der Ebene des Sekundärrechts ist in Art. 85c der Richtlinie 2001/83/EG zu sehen, wonach den Mitgliedstaaten die Einführung eines RxVV überlassen wird – und das ist keinesfalls eine rein theoretische Betrachtung: In 21 der 27 EU-Mitgliedstaaten ist der Versand von Rx-Medikamenten verboten.

„Damit ist die Normierung eines Rx-Versandverbotes eine auch in Deutschland grundsätzlich rechtlich umsetzbare Lösung, wenn den dargelegten Anforderungen genüge getan wird“, schlussfolgert Bauer. An diesem Ergebnis könne auch eine verfassungsrechtliche Überprüfung nichts ändern, schließlich stelle ein RxVV in der Dogmatik der Berufsfreiheit eine Berufsausübungsregelung dar und damit einen Eingriff in ein Grundrecht auf der niedrigsten Eingriffsstufe.

Mit dem Argument des Volksgesundheit können sogar Eingriff auf der höchsten Ebene in die Berufsfreiheit gerechtfertigt werden, sodass auch in Art. 12 Abs. 1 GG kein rechtliches Hindernis zu sehen ist – eine Erkenntnis, die auch der ehemalige Verfassungsrichter Udo di Fabio so ähnlich bereits ausformuliert hat.