Der Boni-Richter tritt nach

Berlin -

Es ist die meist diskutierte Gerichtsentscheidung zu Apotheken der vergangenen Jahre: Das EuGH-Urteil zu Rx-Boni konnte es überhaupt nur geben, weil das Oberlandesgericht Düsseldorf (OLG) den Richtern in Luxemburg drei Fragen vorgelegt hatte. Deutlich weniger Beachtung hat eine Entscheidung desselben Senats aus dem vergangenen Jahr erfahren, obwohl es um die nicht minder heikle Frage ging, wann für ausländische Versandapotheken das deutsche Apothekenrecht gilt. Das OLG nutzte die Gelegenheit, um in Sachen Rx-Boni noch einmal gegen die Bundesregierung auszuteilen.

Erfried Schüttpelz hat sich in den vergangenen Jahren bundesweit einen Namen gemacht. Unter dem mittlerweile 69-jährigen Vorsitzenden Richter wurden am OLG verschiedene Urteile gefällt, die Beobachter schon als „wildes Schießen“ bezeichnen. Er war es auch, der gemeinsam mit Kollegen die Frage der Rx-Preisbindung dem EuGH vorlegte.

Und sein Senat entschied im Streit der niederländischen Apotheek Bad Nieuweschans und dem Verband Sozialer Wettbewerb (VSW) zuletzt, dass das Zuweisungsverbot nicht für ausländische Versender gilt. Der BGH hat die Entscheidung zwischenzeitlich sogar bestätigt, auch wenn die Karlsruher Richter darin wohl eine Regelungslücke vermuten. Die Urteilsgründe liegen noch nicht vor.

Ausgangspunkt war ein Faxangebot der Versandapotheke an deutsche Gynäkologen. Diese konnten Kupferspiralen und andere Verhütungsmittel zur Applikation direkt bestellen. Mit Rabatt. Zwar hat der VSW seine Klage nicht auf die Frage der gewährten Boni auf verschreibungspflichtige Arzneimittel gestützt, das OLG hat die Frage dennoch erörtert.

Wenig überraschend kam das Gericht zu dem Schluss, dass natürlich kein Verstoß gegen die Preisbindung vorliege, da die niederländische Versandapotheke davon gar nicht betroffen sei. Und das nicht etwa wegen der Boten-Konstruktion, mit der Ärzte einen Logistiker beauftragen können, die Arzneimittel in Holland abzuholen. Das diente auch laut OLG „ersichtlich der Umgehung des deutschen Arzneimittelpreisrechts“. Der Versender müsse sich Abgabe daher schon zurechnen lassen.

Legal waren die Boni laut OLG Düsseldorf trotzdem – wegen der EuGH-Entscheidung. Die nationalen Behörden müssten nach so einer Entscheidung aus Luxemburg dafür sorgen, dass das nationale Recht „so schnell wie möglich mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang gebracht“ werde.

Es bestehe auch keine Veranlassung, diese Fragen erneut dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen, so das OLG. Denn die Feststellung, dass die deutsche Regierung die Preisbindung nicht ausreichend begründet habe sowie die Schlussfolgerung, dass einheitliche Preise nicht geeignet seien, eine flächendeckende Arzneimittelversorgung zu garantieren, beruhten nicht auf ungenügenden Feststellungen, findet das OLG.

Nachdem der BGH in einer anderen Sache das OLG für seine Vorlage in Luxemburg ungewöhnlich deutlich kritisiert hatte, tritt der so angesprochene Vorsitzende Richter im Nieuweschans-Fall zurück: Die Bundesregierung sei zwar – wie vom BGH bemerkt – an dem Ausgangsstreit nicht beteiligt gewesen, an dem Vorabentscheidungsverfahren aber sehr wohl. Die Regierung habe „umfassend zur Verteidigung des Festpreissystems vorgetragen“, nur damit weder den Generalanwalt noch das Gericht überzeugt.

Gefolgt von noch einem direkten Gruß nach Karlsruhe: „Es waren demnach nicht verfahrensbedingt unzureichende Tatsachenfeststellungen (so aber BGH […]), sondern unzureichender Sachvortrag der beteiligten Bundesregierung, der die Entscheidung des BGH begründet“, so das OLG. Der EuGH sei jedenfalls ersichtlich davon ausgegangen, dass die Regierung alles vorgelegt habe, um ihre Regelung zu begründen.

Das OLG sieht auch heute keine neuen Erwägungen, besonders nicht in dem seinerzeit existierenden Gesetzesentwurf zum Rx-Versandverbot. Die Argumente des damaligen Bundesgesundheitsministers Hermann Gröhe (CDU) erschöpften sich laut OLG in denjenigen der Bundesregierung im EuGH-Verfahren. „Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass weitere Belege im Sinne der vom EuGH gestellten Anforderungen nicht vorliegen“, schließt das OLG seine mehr als zweiseitige Antwort zu einer nie gestellten Frage.

Ob der BGH in seiner Urteilsbegründung nun wiederum zurückschlägt, bleibt abzuwarten. In der mündlichen Verhandlungen sollen die Richter angedeutet haben, dass sie die Frage der Preisbindung nicht als endgültig geklärt ansehen, sie aber ja mangels Antrag auch im zu verhandelnden Fall auch gar nicht klären müssten. Spannender ist in der Tat, wie sich der BGH zur Frage des Zuweisungsverbots äußern wird.