Bellinger ist der Frage nachgegangen, ob eine nachträgliche Änderung der Verordnung vom 14. Dezember und der Preissenkung zulasten der Apotheker „mit den verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes und des Rückwirkungsverbotes vereinbar ist“. Da nur die Vergütung von noch nicht abgegebenen Masken betroffen wäre, handelt es sich nicht um eine „echte“ Rückwirkung, möglicherweise aber um eine „unechte“.

„Die unechte Rückwirkung beschreibt eine Norm, die in gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte rückwirkend eingreift und damit die frühere Rechtsposition nachträglich entwertet“, erklärt Bellinger in seiner Analyse (Volltext zum Download hier). Eine unechte Rückwirkung liegt laut Bellinger vor allem bei der Einlösung des ersten Coupons vor, der Abrechnungszeitraum endet am 28. Februar. Tatsächlich wird in der Koalition noch diskutiert, ob die Absenkung sich allein auf die Einlösung der zweiten Coupons beschränken soll.

Für den zweiten Abgabezeitraum, der am 16. Februar beginnt, könnte laut Bellinger ein Verstoß gegen den Vertrauensschutz vorliegen, „da die Apotheker bereits im Vertrauen auf die zugesagte Erstattung zur Bevorratung eingekauft haben, konkret: einkaufen mussten“. Der Eingriff wäre unzulässig, wenn die Apotheker:innen nicht damit rechnen mussten. „Die Apotheker haben aber im Hinblick auf die Verfügbarkeit der Masken ab dem 1. Januar 2021 und ihren gesetzlichen Auftrag bereits deutlich vorher Masken gekauft. Dementsprechend konnten sie nicht mehr auf die nun angestrebten Veränderungen reagieren, auch wenn die Minderung erst am 10. Februar in Kraft treten soll“, so Bellinger.

Explizit sollen mit der Verordnung nun auch Arbeitslosengeld-II-Empfänger mit FFP2-Masken versorgt werden. „Zeitgleich möchte der Bund Kosten in Höhe von 465 Millionen Euro einsparen. Da fällt schon auf, dass der Einsparungsbetrag deutlich höher ist als die 200 Millionen Euro, die der Bund an zusätzlichen Kosten für die Abgabe von Masken an ALG-II-Empfänger einkalkuliert“, so Bellinger. „Es geht also in Wirklichkeit gar nicht darum, die neuen Vergünstigungen zu refinanzieren, sondern darum, einen im Nachhinein als zu hoch eingestuften Erstattungsbetrag rückwirkend auf dem Buckel der Apotheker zu kürzen.“

Zudem habe der Bund nicht erklärt, den Apotheken im Gegenzug Masken zum Einstandspreis abzukaufen, auf denen die Apotheker sitzen bleiben. „Das kalkulatorische Risiko des Apothekers, sich bei der Bevorratung zu verschätzen, liegt allein beim Apotheker und ist mit einem Erstattungsbetrag von 3,30 Euro je Maske nicht entfernt abgedeckt“, so Bellinger.

Sein Fazit: „Die Kürzung des Erstattungspreises im Referentenentwurf vom 29. Januar 2021 ist nach meiner Einschätzung verfassungsrechtlich unzulässig. Es liegt ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes und des Rückwirkungsverbotes vor.“