500-Euro-Retax: Rabatt bleibt trotzdem geheim

Berlin -

Weil ein Apotheker einen Reimport abgegeben hatte, obwohl es einen Vertrag über das Original gab, retaxierte die BKK Diakonie die entsprechende Verordnung auf Null. Einfach so akzeptieren wollte der Kollege die Kürzung um 500 Euro nicht; er wollte wenigstens wissen, wie hoch der tatsächliche Schaden – also der entgangene Rabatt – für die Kasse denn tatsächlich war. Nachdem er zunächst erfolgreich war, wies das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) seine Klage jetzt ab.

Im konkreten Fall ging es um Tacrolimus. Der Wirkstoff steht zwar auf der Aut-idem-Liste, das Austauschverbot greift aber bei Original/Import nicht. Dass er mit der Abgabe des Imports falsch gelegen hatte, stellte der Apotheker nicht in Frage. Er wollte aber wissen, ob das rabattierte Original tatsächlich günstiger als der unrabattierte Import war. Denn aus der Vergangenheit waren ihm zahlreiche Fälle bekannt, in denen die Rezeptprüfer falsch lagen.

Gestützt auf das Informationsfreiheitsgesetz (IFG) forderte der Apotheker über seinen Anwalt Peter von Czettritz von der Kanzlei Preu Bohlig & Partner Auskunft über die Konditionen des Rabattvertrags. Auch wenn die Kassen selbst zur Wirtschaftlichkeit verpflichtet sind: Sie wollten nicht einfach nur der Versicherung der Gegenseite glauben müssen, dass der Import tatsächlich teurer war. Da Kasse und Hersteller sich auf ihr Geschäftsgeheimnis beriefen, ging der Fall vor Gericht.

Das Verwaltungsgericht Minden entschied 2017 überraschend zugunsten des Apothekers: Der Rabatt sei als „amtliche Information“ einzustufen und die Kasse damit zur Auskunft verpflichtet – und zwar anabhängig von irgendwelchen Bedingungen: Der Anspruch sei materiell-rechtlich „voraussetzungslos“. Insofern sei es auch unerheblich, ob der Apotheker tatsächlich einem Retaxierungsrisiko ausgesetzt sei oder diesem gegebenenfalls durch die Kenntnis des vereinbarten Rabattsatzes begegnen könne. Selbst kommerzielle Interessen stünden der Geltendmachung nicht entgegen.

Das Vergaberecht sehe zwar eine Vertraulichkeit vor, diese beschränke sich jedoch auf Inhalte des Vergabevorgangs selbst. Gerade weil es sich um einen Open-House-Vertrag handele, der nicht exklusiv und damit kein „öffentlicher Auftrag“ sei, sei der Rabatt nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis einzustufen. Ein Schutz von Informationen sei dann zu rechtfertigen, wenn durch die Offenlegung exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen den Marktkonkurrenten zugänglich gemacht und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachteilig beeinflusst wird.

Das sei bei Open-House-Verfahren nicht der Fall, da es – anders als beim wettbewerblichen Vergabeverfahren – keinen Bieterwettbewerb um die Zuschlagserteilung gebe. Astellas fürchtete, dass bei Bekanntwerden eine Preisspirale in Gang kommen oder sogar auf eine echte Ausschreibung umgestellt werden könnte. Die BKK fürchtete dagegen, dass die Hersteller künftig weniger Rabatt bieten könnten.

Das Gericht widersprach: Bei Open-House-Verträgen gebe es diese „Gefahr“ nicht – schon gar nicht, wenn der Wirkstoff wie Tacrolimus auch noch auf der Aut-idem-Liste stehe. Da es bei dem Modell nicht darum gehe, den größtmöglichen Rabatt zu gewähren, müssten die Firmen nicht an der Rentabilitätsgrenze kalkulieren. Deshalb sei die Information über den Rabatt auch nicht geeignet, der Konkurrenz etwas über die Spanne des Herstellers zu verraten – also nicht als Geschäftsgeheimnis zu gewähren.

Das Oberverwaltungsgericht Münster sah das anders und wies die Klage ab: Bei der Höhe des vereinbarten Rabatts handele es sich um ein geschütztes Geschäftsgeheimnis. Dies sah das BVerwG offenbar genauso. Die Urteilsgründe liegen noch nicht vor; in der mündlichen Verhandlung, die sich über mehr als eine Stunde hinzog, hatten die Richter nicht durchblicken lassen, welche Sichtweise sie vertreten würden.