Gestritten wird darüber, bis zu welcher Grenze Großhändler den Apothekern Einkaufsvorteile gewähren dürfen. Aus Sicht der Wettbewerbszentrale darf die Gesamtkondition aus Rabatt und Skonto 3,15 Prozent nicht übertreffen – der variablen Spanne des Honorars der Grossisten. AEP sieht das naturgemäß anders: Skonto sei eben kein Rabatt und theoretisch stünde sogar die gesamte Großhandelsmarge für Rabatte zur Verfügung.

Die Vorsitzende Richterin hatte in der mündlichen Verhandlung am 27. August durchblicken lassen, dass sie Skonti inhaltlich von Rabatten trennt. Und bei den einschlägigen Vorschriften für die Großhandelskondition sei nur von einer Höchstgrenze die Rede. Eine Mindestgrenze könne sie nicht sehen. Der Wettbewerbszentrale wurde bis zum 17. September Zeit gegeben, sich erneut zu erklären – Rechtsanwalt Dr. Hans-Jürgen Ruhl von der Kanzlei Danckelmann und Kerst durfte noch einen Schriftsatz schicken.

Man habe das Gericht unter anderem auf die Begründung des Gesetzesentwurfs zum AMNOG hingewiesen, berichtet Rechtsanwältin Christiane Köber aus der Geschäftsführung der Wettbewerbszentrale. Mit dem Gesetz wurde die Marge der Großhändler reformiert: Seit 2012 erhalten sie 3,15 Prozent auf den Herstellerabgabepreis sowie einen Pauschalbetrag von 70 Cent pro Rx-Packung.

In der entsprechenden Bundestagsdrucksache heißt es zur Begründung des AMNOG wörtlich: „Der preisunabhängige Bestandteil ist nicht rabattfähig.“ Durch den Festzuschlag soll dem Großhandel eine flächendeckende Versorgung ermöglicht werden, der variable Anteil soll Spielraum für Rabatte geben. In der Beschlussfassung des Gesundheitsausschusses heißt es ebenfalls eindeutig: „Der rabattfähige Anteil des Großhandelszuschlags beträgt künftig 3,15 Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro. Der nicht rabattfähige Anteil beträgt 70 Cent je Packung.“

Damit sind aus Sicht der Wettbewerbszentrale alle Rabatte unzulässig, die über den prozentualen Teil der Marge hinausgehen. „Dabei ist es vollkommen unerheblich, ob der Großhändler den Rabatt nicht Rabatt nennt, sondern Skonto“, so Köber. Der Gesetzgeber habe später sogar noch klar gestellt, dass die Rabattsperre für die 70 Cent auch im Direktgeschäft der Hersteller gelte.

In diesem Punkt dürfte die Wettbewerbszentrale gute Aussichten auf Erfolg haben: Tatsächlich wird der Festzuschlag auch in der Praxis als Grenze der Rabattgewährung gesehen und angewandt. Auch AEP bleibt mit 3 Prozent Rabatt unterhalb dieser Schwelle, gewährt den Apotheken aber bei fristgerechter Zahlung zusätzlich 2,5 Prozent Skonto.

Das ist die Kernfrage im Prozess: Dürfen Skonto und Rabatt zusammen mehr als 3,15 Prozent ausmachen oder nicht? Die Wettbewerbszentrale stützt ihre Klage unter anderem auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart (OLG). Dies hatte 2011 entscheiden, dass ein Apotheker seinen Kunden kein Skonto von 3 Prozent gewähren darf. Das Gericht wertete dies als versteckte Rx-Boni und damit unzulässige Rabatte im Sinne der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV). Aus Sicht der Wettbewerbszentrale ist das Urteil auf den Großhandel zu übertragen.

Entscheidend ist für die Wettbewerbszentrale allein, dass der Preis durch das Skonto geschmälert wird. Die Kopplung an ein Zahlungsziel ist für die Frage der Preisbindung demnach nicht erheblich. AEP hatte auf die Gegenleistung beim Skonto hingewiesen, nämlich die Zahlung innerhalb von zehn Tagen.

Die Wettbewerbszentrale findet diese Unterscheidung künstlich: „Rabatte werden auch nicht bedingungslos gewährt“, so Köber. Dies gelte etwa für Mengenrabatte, den Räumungsverkauf oder Frühbucherrabatte. In diesem Sinn sei das Skonto bei AEP ein „Frühzahlerrabatt“, so Köber. Weil damit der Kaufanreiz erhöht werde, sei der Preiswettbewerb berührt und das AEP-Angebot unzulässig.

Der dritte Streitpunkt im Verfahren ist eine vorgelagerte Frage: AEP hält die Klage sogar für rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig. Denn es gehe gar nicht darum, wettbewerbswidriges Verhalten zu unterbinden. Die Wettbewerbszentrale habe sich vielmehr von anderen Großhändlern instrumentalisieren lassen und verstoße mit ihrem Vorgehen gegen ihre eigene Satzung.

AEP wirft der Wettbewerbszentrale vor, im Auftrag der „Oligopolisten“ gezielt einen neuen Wettbewerber zu behindern. Der Großhändler aus Alzenau hatte selbst Angebote der Konkurrenz bei Gericht vorgelegt, um die Branchenüblichkeit zu belegen. Die Wettbewerbszentrale kontert: Auch wenn eine Rechtsverstoß branchenüblich wäre, bliebe es ein Rechtsverstoß.

In der mündlichen Verhandlung war die Richterin auf die Frage des Rechtsmissbrauchs kaum eingegangen. Die Klagebefugnis sehe sie als relativ unproblematisch an, auch wenn ein Dritter Kosten übernehme. In ihrer neuerlichen Erwiderung hat die Wettbewerbszentrale das offenbar kurz abgebügelt. „Die Vorwürfe sind aus der Luft gegriffen und für uns nicht nachvollziehbar“, so Köber.

AEP könnte wiederum auf die neuen Einlassungen reagieren oder einfach den Verkündungstermin in rund zwei Wochen abwarten. Ohnehin ist zu erwarten, dass der Prozess in nächster Instanz vor dem OLG Bamberg fortgesetzt wird. Beide Seiten würden die Frage notfalls vom Bundesgerichtshof (BGH) klären lassen.