OTC-Dummies: Nur Aufforderung zum Angebot?

Berlin -

Wann entscheidet der Kunde, ob er ein Medikament kauft? Um diese Frage dreht sich der Streit um die OTC-Leerpackungen von Klosterfrau in der Freiwahl. Laut Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) ist eine Beratung deutlich schwieriger, wenn das Produkt bereits im Warenkorb ist – und die Selbstbedienung mit OTC-Arzneimitteln daher unzulässig. Aber gilt dieser Grundsatz auch für Leerpackungen oder gar Produktkarten? Nein, findet Philipp Brauns von der Kanzlei Diekmann.

Selbst wenn man – wie das Landgericht Köln (LG) – auf das „subjektive Empfinden“ des Kunden abstellen wollte, wären Leerpackungen nicht geeignet, die Patientensicherheit zu gefährden, sagt Brauns. Warenauslagen seien rechtlich als sogenannte „invitatio ad offerendum“ zu werten – als Aufforderung zur Abgabe eines Angebots.

Dies müsse auch für den Fall gelten, dass der Kunde eine Leerpackung aus der Freiwahl entnehme und auf den Verkaufstresen lege. „Es handelt sich in beiden Fällen nur um eine Einladung an den Kunden, dem Apotheker seinerseits ein entsprechendes Kaufangebot zu unterbreiten.“

Da ein Kaufvertrag erst zustande komme, wenn der Apotheker das Angebot des Kunden annehme, bestehe vor der Annahme keine rechtliche Verpflichtung des Apothekers, das Arzneimittel gegen Kaufpreiszahlung an den Kunden zu übereignen. „Hieran ändert auch ein etwaiges 'subjektives Empfinden' des Kunden nichts.“

„Der Kunde merkt, dass die Packung leer ist“, so Brauns weiter. „Er weiß damit, dass die Leerpackung nur zur Demo verwendet wird. Vor allem aber wird die Schutzfunktion des Verkaufsgesprächs zugunsten der Patientensicherheit und damit der Sinn und Zweck des Selbstbedienungsverbots durch das Auslegen von Leerpackungen nicht unterlaufen.“

Im Vergleich zur echten Selbstbedienung sei die Situation bei Leerpackungen oder anderen „Dummies“ wie etwa Warenkärtchen, die nur als Platzhalter fungierten, schon deswegen eine andere, weil der Kunde noch keine tatsächliche Verfügungsgewalt über das von ihm gewählte Arzneimittel erlangt habe.

Dieses müsse – wie beim normalen Arzneimittelkauf – vom Apothekenpersonal hervorgeholt und ausgehändigt werden, was eine Beratung ermögliche. „Eine etwaige Gefährdung der Patientensicherheit fällt damit zumindest nicht höher aus, als beim normalen Kauf“, so Brauns.

Das BVerwG hatte vor zwei Jahren entschieden, dass OTC-Medikamente nicht in der Freiwahl verkauft werden dürfen: Kunden seien nach dem ungehinderten Zugriff auf die Produkte für eine Beratung im Nachhinein wenig empfänglich, hieß es in der Begründung. Besonders bei apothekenpflichtigen Präparaten müsse aber über die richtige Einnahme und Neben- oder Wechselwirkungen umfassend informiert werden.

Der Gesetzgeber dürfe „Rahmenbedingungen schaffen, die die Beratungsfunktion der Apotheke stärken und das Zustandekommen eines Beratungsgesprächs fördern“. Die zeitlich und räumlich bedrängte Situation an der Kasse reiche für eine ausreichende Beratung oft nicht aus. Bei der Selbstbedienung bestehe daher die Gefahr, dass der Kunde aus Unkenntnis oder aufgrund einer Verwechslung auf ein ungeeignetes Präparat zurückgreife. Auch den Hinweis auf den Versandhandel ließen die Richter nicht gelten.

Im Verfahren der Wettbewerbszentrale gegen Klosterfrau hatten die LG-Richter in der Verhandlung durchblicken lassen, dass es aus ihrer Sicht für den Kunden subjektiv keinen Unterschied mache, ob er sich für eine Leerpackung oder für das Produkt entscheide: „Eine CD kaufen Sie auch – von der subjektiven Wahrnehmung her – in dem Moment, wo Sie die leere Hülle aus dem Regal nehmen.“ Der Fall geht vermutlich direkt vor den Bundesgerichtshof (BGH).