Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (OVG) hatte bereits im vergangenen Jahr entschieden, dass Novartis die Lippenherpes-Creme nicht unter der Dachmarke verkaufen darf. Die Richter hatten dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) recht gegeben, das die Umbenennung der Creme abgelehnt hatte. Das BfArM hatte argumentiert, dass die Creme im Gegensatz zu den meisten anderen Fenistil-Produkten nicht den Wirkstoff Dimetinden enthält.

Die Richter hielten die Bezeichnung wie das BfArM für irreführend. Die Revision hatten sie nicht zugelassen. Dagegen hatte Novartis Beschwerde in Leipzig eingelegt, die nun vom BVerwG abgelehnt wurde.

Novartis hatte versucht, eine repräsentative Verbraucherumfrage einzubringen, die nachweisen sollte, „dass die Bezeichnung 'Fenistil Pencivir Lippenherpes' nicht irreführend sei oder zu Verwechslungen mit anderen Produkten führe“. Der entsprechende Antrag wies laut BVerwG Rechtsfehler auf und wurde abgelehnt.

Den Richtern zufolge hätte Novartis den Antrag in der mündlichen Verhandlung stellen müssen. Stattdessen habe der Konzern diese Forderung in der schriftlichen Berufungsbegründung vorgebracht. Dies ist laut BVerwG jedoch nur als „bloße Anregung“ zu verstehen.

Novartis hatte kritisiert, dass das OVG die Richter zum „Kreis der durchschnittlichen Verbraucher“ gezählt hatte. Die Richter seien aber überdurchschnittlich informiert und von den überzogenen Vorgaben der Beklagten beeinflusst gewesen.

„Dieser Einwand ist nicht berechtigt“, entschied das BVerwG. Von den mit der Sache befassten Richtern dürfe erwartet werden, zwischen ihren Erfahrungen und Erwartungen als Durchschnittsverbraucher und dem Wissen, dass sie erworben haben, differenzieren zu können.