Zur Rose hatte im Januar 2013 die Europa Apotheek Venlo (EAV) als langjährigen Kooperationspartner von dm abgelöst. Hinter der Versandapotheke steht der Köthener Pluspunkt-Apotheker Ulrich Nachtsheim, dessen Filiale in Halle/Saale zahlreiche Dienstleistungen an die gleichnamige Kapitalgesellschaft ausgegliedert hat. Nachtsheim ist aber Mitglied im Apothekerverband und darf daher das Apotheken-A für seinen Geschäftsbetrieb nutzen.

Laut Markensatzung dürfen neben Kammern und Verbänden – sowie den mit ihnen verbundenen Einrichtungen und Unternehmen – nur Apotheker, die Mitglied in einem Landesapothekerverband sind, das Apotheken-A nutzen. Dabei ist die Verwendung auf die „markenmäßige Kennzeichnung ihrer gesetzlich (insbesondere nach der Apothekenbetriebsordnung) zulässigen Waren, Dienstleistungen und Werbung“ beschränkt sowie auf die Geschäftspapiere für den Apothekenbetrieb.

Als das traditionsreiche Symbol bei dm auftauchte, untersagte der DAV Nachtsheim die Nutzung – zunächst ohne Erfolg. Zur Rose warb weiter in den Filialen der Drogeriekette mit Prospekten sowie auf Detektorenwänden und in Warenkörben für das Pick-up-Konzept. Doch Ende Januar 2013 erließ das Landgericht München (LG) eine einstweilige Verfügung, mit der zumindest die Verwendung des Symbols in der „Versandkiste“ als Verstoß gegen die Markensatzung verboten wurde. Walter Oberhänsli, Chef der schweizerischen Zur Rose, räumte später ein, die Verwendung des „heiligen Apotheken-A“ sei keine gute Idee gewesen.

Der DAV klagte auch grundsätzlich gegen die Erweiterung des Verwenderkreises auf die Drogeriekette, die von vornherein nicht zum Kreis der Benutzungsberechtigten gehöre. Die Herkunftsfunktion der Marke sei beeinträchtigt, da das Apotheken-A nicht nur als Kennzeichen der Versandapotheke verstanden, sondern gerade auch auf den dm-Drogeriemarkt selbst bezogen werde.

Die Gegenseite argumentierte, das Apotheken-A werde nicht durch dm, sondern ausschließlich durch Zur Rose „zur markenmäßigen Kennzeichnung der Werbung für ihre Versandhandelstätigkeit“ genutzt. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) habe Pick-up-Stellen als Bestandteil des Versandhandelsprozesses erlaubt – insofern werde mit dem Hinweis auf den Pharma Punkt ausschließlich die Apotheke beworben und nicht die Drogeriekette. Sicherheitshalber hatten Zur Rose und dm bei GfK eine Verbraucherbefragung in Auftrag gegeben, die belegen sollte, dass die Werbung eindeutig zur Rose zugeschrieben werde.

Im Januar dieses Jahres gab das LG München auch diesem Antrag in der Hauptsache recht, das OLG bestätigte die Entscheidung jetzt. Die Umfrage sei im Streit um die mutmaßliche Markenverletzung „unbehelflich“, weil es gar nicht darauf ankomme, wen die Verbraucher als Absender vermuteten.

Der Knackpunkt: Die Pharma Punkte gehörten nicht Zur Rose, sondern dm. Insofern verwende die Versandapotheke das geschützte Zeichen auch zur Bewerbung der Leistung ihres Kooperationspartners. „Hierzu ist er nach der Markensatzung nicht befugt.“ Und weiter: „Der Verkehr verbindet das Apotheken-A mit den Logistikleistungen der dm-Märkte, wodurch die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird.“

Auch der Verweis auf das Urteil des BVerwG helfe nicht weiter: Versandapotheken dürften zwar auch an eine in einem Gewerbebetrieb eingerichtete Abholstation liefern, der die Ware dem Kunden aushändige. Mit der Frage, ob die Logistikleistungen des Drittunternehmens mit dem Apotheken-A beworben werden dürften, hätten sich die Richter in Leipzig aber nicht beschäftigt.

Die Drogeriekette sei zur Nutzung der Marke gleich gar nicht berechtigt. Die Gestaltung der Werbung an den Detektorenwänden und in den Einkaufskörben liege im Verantwortungsbereich von dm, sodass eine rechtsverletzende Zeichennutzung vorliege, heißt es im Urteil.

Revision ist nicht zugelassen, wird das Urteil nach Ablauf der Einspruchsfrist rechtskräftig, müssen Zur Rose und dm dem DAV jeden Schaden ersetzen, der durch die unrechtmäßige Nutzung des Apotheken-A entstanden ist. Um den Schaden zu beziffern, darf der DAV nun Auskunft über den Umfang der Verstöße, also Verwendungsfälle, -orte und -zeiträume, verlangen.

Die Pick-up-Partner müssen auch Auskunft erteilen über die unter Verwendung des Apotheken-A erzielten Umsätze und Gewinne unter Aufschlüsselung der zugehörigen Kostenfaktoren. Diesem Auskunftsanspruch könnte der DAV notfalls durch Zwangsgeldanträge Nachdruck verleihen, sollten dm und Zur Rose keine oder unzureichende Zahlen liefern.

Die Informationen sind nicht nur interessant vor dem Hintergrund der tatsächlichen Nutzung der Pick-up-Stellen, sie sind vor allem für die Schadensersatzklage von Bedeutung. Über die konkrete Höhe des Schadensersatzes dürfte dann erneut vor Gericht gestritten werden. Wird das Urteil des OLG rechtskräftig, bestehen an dem Anspruch des DAV grundsätzlich keine Zweifel mehr.

In bundesweit rund 800 Filialen konnten Kunden an den Pharma Punkten Rezepte abgeben und apothekenpflichtige Arzneimittel bestellen. Das Abholen der Produkte war in allen rund 1300 Märkten möglich. War Zur Rose wegen des Startbonus über 15 Euro anfangs überfordert, schlief das Geschäft später ein. Seit das Konzept eingestellt wurde, können Kunden von Zur Rose ihre Päckchen weiterhin in den dm-Markt liefern lassen. Bestellungen können dagegen nicht mehr aufgegeben werden.

„Die Auswertungen der Bestellungen der letzten Monate und Rückmeldungen unserer Kunden haben jedoch ergeben, dass die Bestellmöglichkeit in unseren dm-Märkten nicht den Wünschen und Bedürfnissen unserer Kunden entspricht“, kommentierte Christoph Werner, als dm-Geschäftsführer verantwortlich für das Ressort Marketing und Beschaffung, das Aus der Kooperation. Der Großteil der Bestellungen bei der Versandapotheke erfolge online, via Telefon oder per Post. „Zur Rose“ hatte dies ebenso dargestellt.