Die Regelung, dass Hersteller vom Zwangsrabatt befreit werden können, war im Zuge des ersten Sparpakets der schwarz-gelben Regierung 2010 eingeführt worden. Firmen können seitdem beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) beantragen, die Zahlung erlassen zu bekommen, wenn sie in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht sind oder Arzneimittel zur Behandlung seltener Leiden herstellen.

Kohlpharma hatte vor dem Sozialgericht Wiesbaden (SG) gegen den Befreiungsbescheid für CC Pharma geklagt. Die Ausnahmeregelung solle verhindern, dass Pharmaunternehmen aufgrund der Zwangsrabatte vom Markt verdrängt würden, argumentiert Kohlpharma. „Im Blick hatte der Gesetzgeber kleinere mittelständische Unternehmen, die über Jahre an innovativen Produkten arbeiten“, sagt ein Sprecher gegenüber APOTHEKE ADHOC. Die Situation bei Importeuren sei eine grundsätzlich andere. „Importeure wissen bereits zum Zeitpunkt des Einkaufs, dass sie den Herstellerabschlag bei ihrer Kalkulation zwingend berücksichtigen müssen.“

Die wirtschaftlichen Schwierigkeiten von CC Pharma würden nicht durch den Herstellerrabatt verursacht. „Die Ursache liegt schlicht in eigenen unternehmerischen Fehlern und Missmanagement, wie beispielsweise die zahlreichen Rückrufen von nicht verkehrsfähiger Ware, die aus Diebstählen in Italien resultierten, und dem folglichen Abwenden der Apothekenkunden“, so der Sprecher.

Im Saarland ist man sich sicher: „Eine Bestandssicherung von CC Pharma auf Kosten der Versichertengemeinschaft durch die Befreiung vom Herstellerrabatt widerspricht dem Sinn der Ausnahmeregelung und verzerrt den Wettbewerb unter den Importeuren.“

Das Hessische Landessozialgericht (LSG) hatte im Januar in einem Beschluss angezweifelt, dass Kohlpharma in der Sache überhaupt klagebefugt sei, da das Unternehmen nicht direkt von der Befreiung des Konkurrenten betroffen sei. Die Anfechtungsklage werde darum aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben.

Es gehe Kohlpharma offensichtlich ausschließlich darum, einem unliebsam gewordenen Wettbewerber zu schaden, vermutet man bei CC Pharma. „Würde unser Unternehmen die von Kohlpharma behauptete Misswirtschaft betreiben, so würde Kohlpharma uns wohl kaum als Wettbewerber so ernst nehmen und die erheblichen Kosten erfolgloser und keinen Erfolg versprechender Klagen gegen unser Unternehmen auf sich nehmen.“ Die Nummer 1 müsse sich umgekehrt fragen lassen, „ob ihr Geschäftsmodell derart geschwächt ist, dass sie sich nur noch eigenen wirtschaftlichen Erfolg versprechen, wenn es ihnen gelingen würde, Wettbewerbern Schaden zuzufügen.“

Für die Befreiung vom Herstellerrabatt sehe das Gesetz enge Voraussetzungen vor. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen sei von einer Bundesbehörde geprüft und bejaht worden und die Berechtigung sowohl vom SG als auch vom LSG im Eilverfahren bestätigt worden. „Wirtschaftliche Nachteile sind für Kohlpharma damit nicht verbunden, wenn man von den selbstverschuldeten Kosten der erfolglosen Rechtsverfolgung gegen uns absieht“, heißt es von CC Pharma.

Seit 2013 erwirtschaftete CC Pharma Verluste, die zunächst durch Eigenkapital abgefangen werden konnten. 2015 fuhr das Unternehmen einen Verlust in Höhe von 13,7 Millionen Euro ein, die abgeführten Herstellerrabatte betrugen im selben Zeitraum 14,5 Millionen Euro. Das BAFA genehmigte eine Befreiung von den Herstellerrabatten für den Zeitraum Januar bis September 2015. Die Krankenkassen mussten dem Importeur 10,7 Millionen Euro netto zurückzahlen.

Die wirtschaftliche Lage von CC Pharma besserte sich etwas, in die schwarzen Zahlen kam man aber nicht. Im ersten Halbjahr 2016 musste CC Pharma immer noch einen Verlust von 3,5 Millionen Euro verbuchen. Im selben Zeitraum zahlte das Unternehmen Herstellerrabatte in Höhe von 5,8 Millionen Euro brutto. Das BAFA genehmigte abermals eine vorläufige Befreiung für Januar bis April 2016.

Die Anfechtung des Bescheids durch Kohlpharma führte dazu, dass der GKV-Spitzenverband die Rückzahlungen der Rabatte an CC Pharma verweigerte. Das Unternehmen bat das BAFA erfolglos, eine sofortige Vollziehung anzuordnen. Daraufhin stellte der Importeur beim SG einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz. Dem Unternehmen drohten erhebliche wirtschaftliche Nachteile, wenn eine Erstattung erst nach Abschluss der Hauptsacheverhandlung erfolge. Man habe bereits in erheblichem Umfang Personal abgebaut, die Produktpalette bereinigt und die Restrukturierung der Unternehmensprozesse begonnen. Um dies fortzuführen und für die Rückzahlung einer hoch verzinsten Schuldverschreibung benötige man mehr Geld. Das SG ordnete im November per Beschluss die sofortige Vollziehung des BAFA-Bescheids an, wogegen Kohlpharma beim LSG erfolglos Beschwerde einlegte.

Laut LSG stellt die Befreiung vom Herstellerrabatt, abstrakt betrachtet, immer eine Benachteiligung der jeweiligen Konkurrenten dar, weil sie dem Befreiten einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft. Diese Benachteiligung sei jedoch vom Gesetz angelegt und gebe den Konkurrenten keinen Anspruch, die Befreiungsentscheidung anfechten zu lassen. Die „Belastung“ von Kohlpharma sei ein bloßer Reflex auf die Entlastung von CC Pharma.

Kohlpharma lege nicht dar, dass die angefochtene Entscheidung Auswirkungen auf das eigene Geschäft habe. Die Behauptung, das Konkurrenzverhältnis zwischen den Importeuren werde „massiv verschoben“ und damit die eigene Wettbewerbsfähigkeit „stark eingeschränkt“, könne nicht belegt werden. Im Gegenteil sank 2015/2016 der durchschnittliche Marktanteil von CC Pharma leicht, während Kohlpharma seinen Marktanteil leicht ausbauen konnte. Nach den vorliegenden Daten habe die Befreiung von den Herstellerbeiträgen lediglich die in den Jahren 2015 und 2016 entstandenen Verluste von CC Pharma kompensiert und damit das wirtschaftliche Überleben des Unternehmens gesichert. Insbesondere finde sich kein Anhaltspunkt dafür, dass CC Pharma dadurch seine Produkte günstiger auf den Markt bringen konnte.

Die finanzielle Wirkung der Befreiung beträgt etwa 3,4 Millionen Euro. Der Umsatz der Antragstellerin betrug 2016 rund 183 Millionen Euro, der Markt für Arzneimittelimporte wird für 2015 auf etwa 2,7 Milliarden Euro angegeben. Allein aus diesen Zahlen werde deutlich, dass die Befreiung auf den Konkurrenzkampf unter den Importeuren keinen wesentlichen Einfluss haben könne. Europarechtliche Regelungen, die Kohlpharma eine Klagebefugnis ermöglichen, konnte das LSG ebenfalls nicht erkennen. Das Hauptsachverfahren vor dem SG läuft noch. Ein Termin zur mündlichen Verhandlung wurde noch nicht bestimmt.