Der Verband Sozialer Wettbewerb (VSW) hatte gleich drei Influencer abgemahnt, weil er deren Beiträge bei Instagram als „unzulässige Schleichwerbung“ einstufte. Doch nur in einem Fall gab der BGH dem Verein recht.

Grundsätzlich betreiben laut BGH alle Influencer, die mittels eines sozialen Mediums Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten, ein Unternehmen. Eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens stellt die Veröffentlichung eines Beitrags allerdings nur dar, wenn dieser nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, also aufgrund fehlender kritischer Distanz die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt.

Dies muss in jedem Einzelfall geprüft werden, generell gilt laut BGH aber, dass „Tap Tags“ – also anklickbare Bereiche in den Produktabbildungen, die beispielsweise zum Profil des Herstellers führen – noch zulässig sind, während bei der Verlinkung auf die Internetseite des Herstellers regelmäßig ein werblicher Überschuss vorliegt. Hat der Influencer oder die Influencerin für die Veröffentlichung eine Gegenleistung erhalten, ist grundsätzlich von Werbung auszugehen.

So war es im ersten vorliegenden Fall: Auf Instagram hatte eine Influencerin über eine Himbeermarmelade geschrieben und die Produktabbildung mit einem „Tap Tag“ versehen, der zum Auftritt des Herstellers führte. Dafür hatte sie eine Gegenleistung erhalten. Damit hat sie aus Sicht des BGH gegen § 5a Abs. 6 UWG verstoßen, weil der kommerzielle Zweck dieses Beitrags, den Absatz von Produkten dieses Herstellers zu fördern, nicht hinreichend kenntlich gemacht war. Für die Verbraucher muss dies erkennbar sein, unabhängig davon, ob es um Werbung für das eigene Unternehmen oder Dritte geht.

Anders sah es in den beiden anderen Fällen aus. Zwar müssen absatzfördernden Äußerungen in Telemedien klar als solche erkennbar sein. „Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks eines solchen mit ‚Tap Tags‘ und Verlinkungen versehenen Beitrags ist regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung – dem Anklicken des auf das Instagram-Profil des Herstellers führenden Links – zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“, so der BGH.

„Die beanstandeten Beiträge stellen aber mangels Gegenleistung eines Dritten keine kommerzielle Kommunikation beziehungsweise keine Werbung im Sinne dieser Vorschriften dar“, so der BGH. Daher sei der Anwendungsbereich der allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmung eingeschränkt und nicht anwendbar.