Misch-OHG: Apotheker wollen Filiale teilen

Berlin -

Mit seiner Apothekenreform will Gesundheitsminister Karl Lauterbach (SPD) nicht nur Filialen ohne Approbierte zulassen, sondern auch den Mehrbesitz ausweiten und flexiblere Betriebsformen ermöglichen. So soll die „Leitung einer Filiale auch unter zwei Apothekerinnen und Apothekern“ möglich sein. Genau dafür kämpfen zwei Kollegen aus Leipzig bereits vor Gericht.

Im April 2019 musste der Inhaber der Beethoven-Apotheke im Stadtteil Plagwitz im Südwesten von Leipzig Insolvenz anmelden. Doch zwei Mitbewerber hatten Interesse, den Betrieb gemeinsam weiterzuführen: Uwe Paepcke, Inhaber der Apotheke Marienbrunn in Connewitz, und Toralf Stenz, Inhaber der Rosen-Apotheke in Plagwitz und der Löwen Apotheke im Stadtzentrum.

Allerdings wollten die beiden Inhaber nicht ihre bestehenden Apotheken in ein Gemeinschaftsunternehmen einbringen, sondern nur den betroffenen Standort als Filiale im Rahmen einer Offenen Handelsgesellschaft (OHG) weiterführen. Denn, so erklärt Paepcke auf Nachfrage, weder er noch sein Kollege hätten die Investition alleine stemmen, sondern vielmehr das Risiko teilen wollen. Hinzu komme, dass man sich gut ergänze, mit Schwerpunkt auf Pharmazie auf der einen Seite und BWL und EDV auf der anderen Seite.

„Gemeinsame OHG-Filiale“

Daher meldeten sie das Gemeinschaftsunternehmen an und beantragten eine Erweiterung ihrer jeweiligen Betriebserlaubnis zum zusätzlichen Betrieb der Apotheke Plagwitz als „gemeinsame OHG-Filiale“.

Doch die Landesdirektion als Aufsichtsbehörde lehnte ab: Das Vorhaben würde dazu führen, dass die beiden Inhaber jeweils eine Erlaubnis als eingetragener Kaufmann und eine als OHG-Gesellschafter führten, was im Apothekengesetz (ApoG) nicht vorgesehen sei: Jeder Apotheker dürfe nur eine Betriebserlaubnis erhalten, denn er sei zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung verpflichtet. Diese Verpflichtung habe der Gesetzgeber nicht nur dem selbstständigen Apotheker, sondern auch dem OHG-Gesellschafter auferlegt.

Die Erlaubnis verpflichtet zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung. (§ 7 ApoG)

Mehrere Personen zusammen können eine Apotheke nur in der Rechtsform einer rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer offenen Handelsgesellschaft betreiben; in diesen Fällen bedürfen alle Gesellschafter der Erlaubnis. (§ 8 ApoG)

Die Behörde meldete grundsätzliche Bedenken an: Das geplante Modell gefährde das Fremd- und Mehrbesitzverbot, da mit der geplanten Konstruktion die Beschränkung auf einen Verbund von maximal vier Apotheken unterlaufen werden könne. Obendrein entstünden verschiedene, sich nur teilweise überschneidende Apothekenverbünde – eine derartige Aufsplittung sei aber dem ApoG fremd und gefährde die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung. Denn der einzelne Erlaubnisinhaber hätte bei vorliegendem Konstrukt keinen Einfluss mehr auf die Geschäftsführung des Apothekenverbundes des jeweils anderen Gesellschafters. Das Gesetz gehe aber davon aus, dass der Apothekenverbund grundsätzlich zusammenzuführen sei.

Da auch ihr Widerspruch abgelehnt wurde, klagten die beiden Apotheker vor dem Verwaltungsgericht. Dem Wortlaut der Vorschrift könne nicht entnommen werden, dass mehrere Apotheker, wenn sie eine Apotheke gemeinsam als OHG betreiben wollten, alle ihre Apotheken in die Gesellschaft einbringen müssten. In § 8 ApoG sei von „Apotheke“ die Rede – womit sowohl Haupt- als auch Filialapotheke gemeint sein könnten. Daher könne davon ausgegangen werden, dass der OHG der Betrieb jeglicher Apotheke gestattet sei.

Eine Aushöhlung des Fremd- und Mehrbesitzverbots sei nicht zu befürchten, denn auch in ihrem Modell sei gesichert, dass Apotheken nur durch Apotheker betrieben und geleitet würden. Und da jeder Apotheker bis zu drei Filialen dürfe, müsse es erst recht zulässig sein, dass zwei Apotheker die Verantwortung für ihre eigene Filiale behielten und sich die für die gemeinsame Filiale teilten. Mehr als ihre eigenen Apotheken und die gemeinsame Filiale wollten sie auch gar nicht betreiben, sodass keine über die bestehende Möglichkeit hinausgehende Kettenstruktur zu befürchten sei.

Filiale ohne Hauptapotheke

Das Verwaltungsgericht lehnte die Sache ab. Der Vergleich zu Filialverbünden gehe fehle, da diese stets einheitlich – sozusagen als „die Apotheke“ – geführt werden müssten. Daran ändere auch die Tatsache nichts, das neben dem einzelnen Inhaber auch die gemeinsame Leitung in Gestalt einer OHG erlaubt seien. Eine „gemischte“ Erlaubnis sei jedoch nicht vorgesehen, zumal die OHG-Filiale in dieser Konstruktion rechtlich ohne klar definierte Hauptapotheke existieren würde, was bereits § 1 ApoG widerspreche.

Die Verantwortung und Verfügungsgewalt über den Apothekenverbund würden laut Gericht im konkreten Fall in den Händen von drei Betreibern liegen: den beiden Apothekern als einzelne Betreiber sowie der OHG. „Entgegen der klägerischen Ansicht gäbe es gerade keinen einheitlichen Betreiber. Es wäre somit nicht erkennbar, wer der für den Verbund konkret verantwortliche Ansprechpartner ist. Eine Teilung der Verantwortlichkeiten durch verschiedene Inhaber wollte der Gesetzgeber vermeiden. Hieran ändert auch nichts, dass beide Kläger approbierte Apotheker sind.“

3 x 4 = 12

Und natürlich bestünde die Gefahr der Kettenbildung, denn alle drei Betreiber – die beiden Apotheker und die OHG – könnten jeweils bis zu drei weitere Standorte eröffnen. „Diese Gefahr ist bereits ausreichend, selbst wenn die Kläger geltend machen, eine weitere Eröffnung nicht zu beabsichtigen. Denn bei Zulassung eines solchen Vorhabens ist es nicht völlig ausgeschlossen, dass der vom Gesetzgeber nur eingeschränkt ermöglichte Mehrbesitz durchbrochen würde.“

Dass mittlerweile rechtlich anerkannt sei, dass OHG-Gesellschafter zugleich auch Leiter einer Filialapotheke sein können, sei eine völlig andere Ausgangskonstellationen. „Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass es in den genannten Fällen einen einheitlichen Betreiber gab, der bei dem Vorhaben der Kläger fehlt.“

Unerheblich sei auch, dass in der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) kein Unterschied zwischen Haupt- und Filialapotheken gemacht werde, da dies einen anderen Rechtskreis betreffe und für die untrennbare Einheit der Filialapotheken zu ihrer jeweiligen Hauptapotheke keine Rolle spiele. Und auch verfassungsrechtlich sei nichts zu holen, da selbst die frühere Beschränkung auf eine Apotheke pro Inhaber für nicht zu beanstanden gewesen sei.

Modell für viele Apotheken

Paepcke und Stenz wollen nicht aufgeben. Der Fall liegt jetzt beim Oberverwaltungsgericht in Bautzen, das eine Terminierung des Verfahrens noch im ersten Halbjahr in Aussicht gestellt hat. Das Vorhaben steht nach wie vor: Laut Paepcke ist die Apotheke zwar derzeit geschlossen, auch die Geschäftsräume sind bereits anderweitig vermietet. Es gebe jedoch eine Absprache mit dem Eigentümer der Immobilie, sodass sie im Fall der Genehmigung im selben Objekt eröffnet werden kann und soll.

Den beiden Apothekern geht es aber auch ums Prinzip: „Tendenziell ist das ein Modell, das wir uns für den Apothekenmarkt vorstellen können“, so Paepcke. Denn der wirtschaftliche Druck werde immer größer. Auch wegen der zunehmenden Zahl an Filialverbünden stiegen die Kaufpreise immer weiter, mitunter müssten sieben bis acht Millionen Euro alleine gestemmt werden. Da sei es nur konsequent, das Einzelkämpferdasein ein Stück weit aufzugeben und sich Partner zu suchen – auch für einzelne Projekte.