Schon die Entstehungsgeschichte spricht laut LG dafür, dass bei der Ausgabe von FFP2-Masken kein Rabattwettbewerb entstehen soll: Zur schnellen Verteilung habe der Gesetzgeber im Dezember alle Apotheken genutzt und „unter gleichen Voraussetzungen in die Abgabe der Masken eingebunden“. „Die Apotheken wurden als Verteilstelle ausgewählt, da sie flächendeckend in Deutschland vorhanden, bereits umfassend in die Gesundheitsversorgung eingebunden sind und aufgrund ihres besonders geschulten Personals ein großes Vertrauen bei der Bevölkerung auch in die von der Apotheke ausgegebenen Produkte genießen“, so das LG in seiner Entscheidung.

Ein Wettbewerb zwischen den Apotheken habe dabei bewusst vermieden werden sollen. „Dies wird dadurch deutlich, dass alle Apotheken unter gleichen Voraussetzungen an den Maßnahmen beteiligt werden. Es findet keine Privilegierung für bestimmte Arten von Apotheken, wie beispielsweise stationäre oder Versand-Apotheken, statt.“

Dass, wie von Easy behauptet, die Eigenbeteiligung weniger eine steuernde als vielmehr eine fiskalische Wirkung habe, sieht das LG nicht: Das Bundesgesundheitsministerium (BMG) zahle nämlich einen „deutlich über dem Marktpreis liegenden Betrag“ von 6 Euro je Maske an die Apotheken. „Hätte eine wirtschaftliche Tragfähigkeit der Maßnahme sichergestellt werden sollen, hätte eine deutlich marktorientiertere Ersatttung oder eine höhere Eigenbeteiligung für jede ausgegebene Schutzmaske festgelegt werden müssen.“ Zudem hätte es sich angeboten, schon in der ersten Tranche eine Eigenbeteiligung zu verlangen.

Das Gericht rechnet vor, dass den Kosten von 2,4 Milliarden Euro eine Eigenbeteiligung von nur 100 Millionen Euro gegenüber stehe. Insofern spielten fiskalische Aspekte allenfalls eine untergeordnete bis gar keine Rolle. Die Eigenbeteiligung sei auch ganz anders konstruiert als die Zuzahlung etwa bei Teststreifen, bei der der Bundesgerichtshof (BGH) einen Erlass für zulässig erklärt hatte. Sie müsse nämlich von allen Anspruchsberechtigten gezahlt werden – unabhängig davon, ob sie gesetzlich oder privat versichert seien.

Vielmehr sei die Eigenbeteiligung als Marktverhaltensregel zu verstehen. „Die Apotheken sollen durch eine hohe Erstattung, die deutlich über dem Marktpreis der Masken liegt und den Aufwand der Apotheken vollständig […] und wirtschaftlich gesehen sogar mit einem Gewinn abdeckt, ermutigt werden, die Maßnahme zu unterstützen.“ Zugleich würden sie aber nicht zu einer Beteiligung verpflichtet. „Sofern die Apotheken sich nicht an die Regeln – wie etwa das Verlangen einer Eigenbeteiligung – halten wollen, steht es ihnen frei, keine Schutzmasken an Risikopatienten nach den Vorgaben der SchutzmV zu verteilen.“

Grundsätzlich gehe es aber darum, den Berechtigten „in allen Apotheken Schutzmasken zu gleichen Bedingungen zur Verfügung“ zu stellen. Ziel der Verordnung sei „der schnelle und flächendeckende Schutz der Risikogruppe und damit der Gesundheitsschutz“.

Für die Patienten sollten keine ökonomischen Faktoren bei der Auswahl der Apotheken eine Rolle spielen. „Nur so ist die bezweckte schnelle und flächendeckende Abgabe möglich.“ Deshalb seien die Bedingungen vereinheitlicht: „Der Verbraucher soll nicht nachdenken, wo er das beste Angebot erhält, sondern den Berechtigungsschein so schnell wie möglich in seiner Nähe einlösen. Die Eigenbeteiligung dient nur der verantwortungsvollen Inanspruchnahme der Masken durch die Berechtigten.“

Schon die Bewerbung des Verzichts auf die Eigenbeteiligung führe „zu einer spürbaren Beeinträchtigung sowohl der Mitbewerber als auch der Schutzmasken-anspruchsberechtigten Personen“. Im Wettbewerb zwischen Apotheken mit und ohne Eigenbeteiligung würden die berechtigten Personen ökonomische Erwägungen treffen, was die schnelle Versorgung beeinträchtige.

Ein Erlass der Eigenbeteiligung ist demnach ein Verstoß gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb. Easy kann noch in Berufung zum Oberlandesgericht Düsseldorf (OLG) gehen.