4,5 Prozent Skonto vor dem BGH

Berlin -

Der immergrüne Skonto-Streit: Das Oberlandesgericht Celle (OLG) hat TAD verboten, Apotheken 4,5 Prozent Skonto zu gewähren – das sei nicht marktüblich. Für den Generikahersteller kommt es doppelt hart: Er muss dem klagenden Konkurrenten Ratiopharm auch noch verraten, welchen Apotheken diese Kondition gewährt wurde, und dann gegebenenfalls noch Schadenersatz zahlen.

Über die Einkaufskonditionen der Apotheker wurden schon 2017 vor dem Bundesgerichtshof (BGH) gestritten. Die Karlsruher Richter entschieden damals ziemlich überraschend, dass Großhändler ihre komplette Marge an ihre Kunden weitergeben dürfen. Wenn der Gesetzgeber den fixen Teil der Großhandelsspanne in Höhe von 70 Cent von den Rabatten hätte ausnehmen wollen, hätte er das deutlicher ins Gesetz schreiben müssen, so das Urteil in Kurzform. Die ziemlich eindeutigen Hinweise in der Gesetzbegründung reichten dem BGH nicht aus. In dem viel besprochenen Verfahren war die Wettbewerbszentrale gegen das Konditionenmodell des Großhändlers AEP vorgegangen.

Der Gesetzgeber hat reagiert und die Fixpauschale rabattfest gemacht. Jetzt steht eindeutig im Gesetz, dass Großhändler sowie Hersteller im Direktgeschäft nur aus dem variablen Teil der Marge von 3,15 Prozent Rabatte gewähren dürfen. Wegen einer erneut auslegbaren Formulierung im Gesetz ist seitdem weiter umstritten, unter welchen Bedingungen und in welchem Umfang Skonti gewährt werden dürfen.

Der beklagte Hersteller hatte Mitgliedern des „TAD-Clubs“ 4,5 Prozent Skonto gewährt. Aufgrund der konkreten Bedingungen wurde dies vom Gericht als „Preisnachlass“ gewertet, denn vorfristig bedeutete hier Zahlungsfrist von drei Monaten und zehn Tagen.

Ratiopharm fand diesen Skontosatz schon mit Blick auf den Festzuschlag unzulässig sei, vor allem aber, sofern zusätzlich der Herstellerabgabepreis (ApU) unterschritten wurde. Dies war rechnerisch ab einem ApU von 14,86 Euro oder höher der Fall. 4,5 Prozent Nachlass bei einem Vierteljahr Zahlungsfrist sei auch nicht mehr als „echter Skonto“ zu bewerten. Das Landgericht Stade hatte die Klage in erster Instanz abgewiesen. Das Urteil erging zwischen BGH-Entscheidung und gesetzlicher Klarstellung.

Ratiopharm ging in Berufung und hatte Erfolg: Die Gewährung des „Skontos“ sei nach der Neufassung der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) seit 11. Mai 2019 unzulässig, selbst wenn nur der Festzuschlag von 70 Cent davon berührt sei, urteilte das OLG. Vor diesem Stichtag hätte zumindest der ApU nicht unterschritten werden dürfen, so das Gericht. Dass die Kassen mit den Herstellern Rabattverträge schließen können, spricht aus Sicht der Richter nichts gegen die Unantastbarkeit des ApU im Handel.

Der hier gewährte Preisnachlasses sei auch nicht deshalb zulässig, weil er als Skonto bezeichnet und nur im Fall einer fristgerechten Zahlung gewährt werde, so das OLG. Zwar könne die Vereinbarung von Skonti und Zahlungsfristen im Rahmen marktüblicher Bedingungen möglich sein. TAD habe aber nicht dargelegt, dass das Skonto sowohl seiner Höhe nach als auch unter Berücksichtigung der ohnehin gewährten Zahlungsfrist von über drei Monaten marktüblichen Bedingungen entspräche. Die entsprechende Erwägung des Gesetzgebers habe ohnehin keinen Ausdruck im Gesetzestext gefunden. Angesichts dieser klaren Verhältnisse ließen die Richter Frage bewusst offen, ob Skonti damit mit Blick der Preisbindung allgemein unzulässig seien.

Hat der Hersteller aufgrund der Konditionengestaltung keinen gesonderten Vorteil, sei dies eine Umgehung des Rabattverbots. Selbst bei einer vorfristigen Zahlung erschien den Richtern fraglich, ob ein Preisnachlass von 4,5 Prozent „überhaupt noch im Ansatz ein angemessener Ausgleich für eine zeitnahe Zahlung darstellen könnte“. Marktüblich erschien dem OLG der gewährte Skonto jedenfalls nicht.

Soweit die Skonto-Frage. Ratiopharm hatte aber zusätzlich Schadenersatz verlangt, weil TAD sich mit den aus Sicht der Ulmer unfairen Angeboten einen Wettbewerbsvorteil verschafft und das Bestellverhalten von Apotheken beeinflusst hatte. Zwar wissen auch die Richter wie gezeigt von den Rabattverträgen – bei mehreren Rabattpartnern bestehe aber sehr wohl eine Auswahl. Also gestand das OLG Ratiopharm auch den Auskunftsanspruch über tatsächlich gewährte Preisnachlässe zu: TAD muss Lieferpreise, Liefermengen und Lieferdaten sowie Namen und Anschriften der belieferten Apotheken preisgeben.

Um einen erlittenen Schaden tatsächlich zu belegen, muss Ratiopharm die Rabattgewährung und Lieferung einzelnen Apotheken zuordnen, damit „unmittelbare Veränderungen des Bezugsverhaltens“ nachzuvollziehen sind. Das dürfte in der Praxis aufgrund der Vielzahl von Einflussfaktoren auf die Auswahlentscheidung der Apotheken schwierig werden.

Die Richter nehmen zwar zur Kenntnis, dass nicht nur Betriebsgeheimnisse von TAD, sondern auch die der Apotheken offengelegt werden. Aber diese hätten „sich selbst durch die Annahme des Rabattes ihrerseits wettbewerbswidrig nach § 7 Abs. 1 S. 1 HWG verhalten“ und unzulässige Zuwendungen in Anspruch genommen.

Das OLG hat keine Revision zugelassen. Die grundsätzliche Zulässigkeit von Preisnachlässen sei auch geklärt. Und die Frage, inwieweit „echte Skonti“ zulässig sind, „mag für sich genommen zwar grundsätzliche Bedeutung haben, stellt sich in dem vorliegenden Fall jedoch nicht in tragender Weise“. Rechtskräftig ist die Sache trotzdem nicht. TAD hat Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof (BGH) eingelegt. Die Karlsruher Richter bekommen also wieder einen Skonto-Prozess.